П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  120/5299/21-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Сало П.І. 
Суддя-доповідач:  Боровицький О. А. 
10 листопада 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Курка О. П. 

         розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
26.05.2021 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в якій просив суд про:
- визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок (невиплату компенсації за речове майно) при звільненні з військової служби;
- стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 29.05.2020 до 30.03.2021.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 09.08.2021 року адміністративний позов задовольнив частково.
Визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки у проведенні остаточного розрахунку при звільненні з військової служби за період з 01 червня 2020 року до 30 березня 2021 року включно.
Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період затримки у проведенні остаточного розрахунку при звільненні за період з 01 червня 2020 року до 30 березня 2021 року включно.
В решті позовних вимог відмовив.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про відмову в задоволені позову. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.
Відповідно до п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно частково задовольнити, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, наказом командувача Національної гвардії України від 22.05.2020 № 96 по особовому складу позивача звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України відповідно до підпункту "б" пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (за станом здоров`я).
Також наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 29.05.2020 за № 118 позивача виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 01.06.2020.
Позивач зазначає, що відповідно до вимог чинного законодавства на день звільнення з військової служби з ним мав бути проведений розрахунок за усіма видами забезпечення, однак відповідач не виплатив йому заборгованість по грошовій компенсації за неотримане речове майно.
В подальшому, а саме 30.03.2021 відповідач здійснив виплату йому грошової компенсації за неотримане речове майно в сумі 19767,63 грн.
30.04.2021 позивач звернувся до відповідача з заявою, в якій просив здійснити йому нарахування та виплату середнього заробітку за період затримки у проведенні остаточного розрахунку при звільненні з військової служби, тобто з 29.05.2020 по 30.03.2021.
Листом від 15.05.2021 за № Н-795 відповідач відмовив позивачу у виплаті середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача щодо нарахування та невиплати йому середнього заробітку за час затримки у проведенні остаточного розрахунку при звільненні за період з 29.05.2020 до 30.03.2021, а тому звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції враховує наступне.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Особливим способом реалізації права на працю є проходження військової служби за контрактом.
Однією з встановлених державою гарантій права на своєчасне одержання винагороди за працю є передбачений Кодексом законів про працю України обов`язок роботодавця виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 року № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII).
Однак Законом № 2011-XII правові відносини щодо виплати середнього заробітку (грошового забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні не врегульовані, внаслідок чого до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми ст.ст. 116-117 Кодексу законів про працю України.
Наведене відповідає правовій позиції щодо застосування норм КЗпП України при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців з військової служби, наведеній у постановах Верховного Суду від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16, від 30.01.2019 у справі № 807/3664/14, від 26.06.2019 у справі № 826/15235/16, від 30.04.2020 у справі № 140/2006/19 та від 21.04.2021 у справі № 120/3857/19-а.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Статтею 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність, а саме обов`язок колишнього роботодавця виплатити середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Метою встановлення передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності роботодавця є захист майнових прав працівника (службовця) у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права на своєчасне одержання заробітної плати (грошового забезпечення) за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Наведене узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, немає на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку, законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Як вже зазначалося, основною метою покладення на роботодавця відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, є захист майнових прав працівника у зв`язку із його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне отримання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом для існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Судом першої інстанції вірно враховано, що позивача звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу військової частини з 01.06.2020.
Між тим, встановлено, що лише 30.03.2021 відповідач провів остаточний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням, здійснив виплату грошової компенсації за неотримане речове майно в сумі 19767,63 грн.
Тобто час затримки остаточного розрахунку з позивачем при його звільненні з військової служби становить часу період з 01.06.2020 по 30.03.2021 (включно).
Колегія суддів погоджується, що позивач помилково вважає, що його звільнено з військової служби з 29.05.2020, адже як видно з витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) від 29.05.2020 № 118 позивача виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 01.06.2020.
Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вірним періодом затримки остаточного розрахунку з позивачем при звільненні є період з 01.06.2020 по 30.03.2021 включно.
Разом з цим, суд першої інстанції, встановлюючи право позивача на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не визначив розмір такого відшкодування, пославшись на те, що оскільки відповідач не подав відзиву на позовну заяву та не надав витребувані довідку про розмір грошового забезпечення позивача за два останні місяці перед звільненням (березень та квітень 2020 року) та про середньоденний розмір грошового забезпечення позивача на дату його звільнення з військової служби, суд позбавлений можливості визначити конкретну суму середнього заробітку, яку належать виплатити позивачу за час затримки розрахунку при звільненні.
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим та таким, що зроблено при неповному з`ясуванні обставин у справі, оскільки за змістом статті 117 КЗпП України обов`язок щодо визначення розміру відшкодування за час затримки проведення остаточного розрахунку покладено саме на орган, який виносить рішення по суті спору, тобто в цьому випадку - на суд.
Приписами ст. 80 КАС України передбачено право суду за власною ініціативою витребувати докази, однак, суд першої інстанції, не скористався в повній мірі такою процесуальною можливістю, що в підсумку призвело до неправильного обрання способу захисту порушеного права позивача в частині визначення розміру належного йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Відтак суд апеляційної інстанції, не виходячи за межі повноважень, встановлених статтею 308 КАС України, вважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок самостійно.
Обчислення середньої заробітної плати, зокрема, у випадку вимушеного прогулу визначений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).
Пунктом 2 Порядку №100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно матеріалів справи, 30.03.2021 відповідач провів остаточний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням, здійснив виплату грошової компенсації за неотримане речове майно в сумі 19767,63 грн.
Так, згідно довідки - розрахунку середньоденного заробітку ОСОБА_1 за останні два місяці, що передували звільненню його середньоденний заробіток становить 574,80 грн.
А отже, середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить: 574,80 грн (середньоденний заробіток) помножити на 302 дні (час затримки розрахунку з 01.06.2020 до 30.03.2021) дорівнює 173589,60 грн.
Тобто, позивачу має бути виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 173589,60 грн.
На думку суду, в порівнянні із виплаченою позивачу сумою компенсації за неотримане речове майно при звільненні в розмірі 19767,63 грн, з сумою компенсації за несвоєчасний розрахунок 173589,60 грн, не можна вважати співмірною, оскільки остання більше ніж в 8 раз перевищує суму компенсації за неотримане речове майно.
За таких підстав, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Судом враховані такі обставини, при вирішенні даного питання, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
За наявної неспівмірності заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд дійшов висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку підлягає перерахуванню та виплаті позивачу у розмірі, що дорівнює сумі компенсації за неотримане речове майно, а саме - 19767,63 грн.
Висновки суду першої інстанції по суті спору частково не відповідають встановленим у справі обставинам, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити в резолютивній частині.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Відповідно до п. 1 ч. ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
З огляду на викладене, враховуючи на те, що відповідачем вчасно не проведено з позивачем при звільненні остаточний розрахунок, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09.08.2021 року підлягає зміні в частині визначенні розміру стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, у зв`язку із неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи. 
           Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України задовольнити  частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини рішення в наступній редакції: " Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виплати у проведенні остаточного розрахунку при звільненні за період з 01 червня 2020 року до 30 березня 2021 року включно в розмірі 19767,63 грн.
В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року - залишити без змін. 

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Курко О. П.