ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/27592/20                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Іщук І.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Грибан І.О.,
                                                                                                    Парінова А.Б.,
за участю 
секретаря судового засідання                                                            Вітчинкіної К.О.,
позивача                                                                                 ОСОБА_1 ,
представника відповідача 1 (Полтавська обласна прокуратура)          Стретович М.О.,
представника відповідача 2 (Чотирнадцята кадрова комісія)          не з`явився,
представника третьої особи                                                             Стрільчук Л.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення від 15.07.2020 №2, визнання протиправним та скасування наказу від 05.10.2020 №856к, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Полтавської обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 05.06.2020 №856к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державної прикордонної служби України прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури взагалі;
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди;
- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органах прокуратури України з 06.10.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Полтавської обласної прокуратури (прокуратури Полтавської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.10.2020 по дату винесення судового рішення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.08.2021 позовну заяву задоволено:
- визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №14 від 15.07.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди;
- визнано протиправними та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 05.10.2020 №856к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 жовтня 2020 року;
- поновлено ОСОБА_1 з 06 жовтня 2020 року на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області в Полтавській обласній прокуратурі;
- стягнуто з Полтавської обласної прокуратури (36000, м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, 7, код ЄДРПОУ 02910060) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 214 401,46 грн (двісті чотирнадцять тисяч чотириста одна гривня сорок шість копійок);
- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області в Полтавській обласній прокуратурі та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Полтавська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, з підстав неправильного застосуванням норм матеріального та процесуального права, в якій просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.08.2021 скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити  задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В апеляційній скарзі відповідач вказує, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду першої інстанції про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства. Крім того, повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними. З вказаного слідує, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Відповідач 1 вказує, що Рішення кадрової комісії від 15.07.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином вказане рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно. Крім того, Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
На думку відповідача 1, також, не ґрунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення позивача на рівнозначній (рівноцінній) посаді в Полтавській обласній прокуратурі, поновлення працівника у разі його незаконного звільнення можливо лише на попередній роботі. Крім того, наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 №414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020. Отже, судом першої інстанції не враховано, що звільнено позивача з прокуратури Полтавської області. Відповідно, під поняттям «попередня робота», в розумінні ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, є прокуратура Полтавської області. Окрім того, п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Оскільки рішенням про успішне проходження ОСОБА_1 атестації не існує, а відтак поновлення позивача на посаду в Полтавську обласну прокуратуру суперечить вимогам вказаного Закону.
Третя особа також подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказане рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, тому Офіс Генерального прокурора просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.08.2021 скасувати та винести нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі третя особа зазначає, що законодавцем надано повноваження членам кадрових комісій надавати оцінку всім зібраним матеріалам атестації, в тому числі і повноти відображення статків (доходів та витрат) у щорічних деклараціях прокурорів. Крім того, суд першої інстанції помилково вважає, що для підтвердження висновку щодо доброчесності прокурора комісія повинна надати докази звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів. Предмет перевірки при атестації прокурорів є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням кадрових комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції.
Третя особа зазначає, що у разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що не успішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактору або з огляду на наявність сукупності факторів.
На думку третьої особи, Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
З урахуванням наведеного вище, суд першої інстанції дійшов хибних висновків про протиправність рішення кадрової комісії від 15.07.2020 №2 та, як наслідок, наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу керівника Полтавської обласної прокуратури від 05.10.2020 №856к як такого, що прийнятий на підставі зазначеного рішення.
Не ґрунтуються на нормах чинного законодавства висновки суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, які він обіймав до звільнення в новоствореному органі, оскільки поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Офіс Генерального прокурора вважає, що враховуючи законність звільнення позивача з займаної посади, відсутні підстави для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2021 та 05.11.2021 відкрито апеляційне провадження щодо розгляду вказаних апеляційних скарг та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 08.12.2021.
02.12.2021 від позивача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційні скарги відповідача 1 та третьої особи, у якому ОСОБА_1 заперечує проти їх задоволення та просить залишити оспорюване рішення без змін.
Позивач зазначає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.08.2021 є законним і обґрунтованим, таким що ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, та на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Окрім того, вказане рішення суду відповідає вже сталій судовій практиці за результатами розгляду адміністративних позовів, незаконно звільнених прокурорів в рамках «реформ 2019-2020 років». Так позитивна судова практика складає понад 100 судових рішень, щодо розгляду справ незаконно звільнених прокурорів на етапі співбесіди.
Позивач наголошує, що рішення чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 15.07.2020 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є необґрунтованим. Рішення членів Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора є суб`єктивним та упередженим, щодо оцінки фактів та подій що стосуються життя і роботи позивача, крім того залишено поза увагою надані пояснення та докази щодо відсутності порушень вимог закону.
В цілому обґрунтування відзиву на апеляційні скарги повторює правову позицію ОСОБА_1 , висловлену ним в суді першої інстанції.
В судове засідання 08.12.2021 з`явились позивач та представники відповідача 1 та третьої особи, представник відповідача 2 повідомлений належним чином, не з`явився.
Під час проведення судового засідання, представник відповідача 1 підтримала апеляційну скаргу Полтавської обласної прокуратури, вважала обґрунтованою апеляційну скаргу третьої особи, надала пояснення, правом надати додаткові пояснення не скористалася, виступила у судових дебатах. Представник третьої особи підтримала апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, вважала обґрунтованою апеляційну скаргу відповідача 1, надала пояснення, правом надати додаткові пояснення не скористалася, виступила у судових дебатах. Позивач заперечив проти задоволення апеляційних скарг відповідача 1 та третьої особи, надав пояснення, правом надати додаткові пояснення не скористався, виступив у судових дебатах.
Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача та думку представників відповідача 1 та третьої особи, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву на них, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Наказу Прокуратури Полтавської області від 11.02.2020 №84к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області з 11.02.2020, звільнивши його з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області. 
У зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19.09.2019 Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. На виконання приписів вказаного Закону ОСОБА_1 було подав заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та надано згоду пройти атестацію.
На виконання Наказу від 03.10.2019 №221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» Генеральним прокурором затверджено порядок проходження прокурорами атестації.
Враховуючи успішне проходження позивачем І та ІІ етапів атестації, ОСОБА_1 допущено до ІІІ етапу - співбесіди. 
Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 №251 створено Чотирнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур. 
За наслідками проходження співбесіди, Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 15.07.2020 прийнято рішення №2 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого встановлено невідповідність начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності.  
За наслідком вказаного рішення, керуючись ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» 05.10.2020 керівником Полтавської обласної прокуратури прийнято наказ №856к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06.10.2020. 
Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 15.07.2020 №2 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 , а отже, оскаржуване рішення не може вважатися законними та обґрунтованими, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу наказ №856к про звільнення позивача, як похідного.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення ОСОБА_1 з 06.10.2020 на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області в Полтавській обласній прокуратурі.
Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача 1 середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення суми в 214 401,46 грн. за 182 дні вимушеного прогулу.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).
25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).
За приписами п. п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального Прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).
Згідно п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку №221).
Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку №221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку №221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку №221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку №221).
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося учасниками справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
15.07.2020 на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ухвалено спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Відповідачем 2 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема: при перевірці виконання практичного завдання виявлено, що прокурор не надав правильної та повної відповіді на питання, що ставилось у завданні, зокрема, не вказавши всі слідчі дії, які згідно зі ст. 232 КПК України можуть проводитись у рамках дистанційного досудового розслідування. При цьому комісія врахувала, що практичне завдання було нескладним, а прокурорам було дозволено користуватися нормативно-правовими актами. Таким чином, неповна відповідь на практичне завдання, на думку відповідача 2, свідчить про те, що позивач не повною мірою відповідає вимогам професійної компетенції.
Крім того Чотирнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора врахувала результати службового розслідування від 04.11.2019 щодо наявності підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності за направлення матеріалів кримінальних проваджень за підслідністю в день закінчення строків розслідування та рішення про притягнення прокурора до відповідальності у вигляді догани від 11.03.2020. Також матеріалами службового розслідування від 15.02.2018 за фактом втрати матеріалів кримінального провадження підтверджено, що саме ОСОБА_1 не забезпечено належне зберігання та передачу частини матеріалів при звільненні з посади, що призвело до їх втрати.
Щодо вказаного позивач пояснив, що за вказані порушення до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 49 Закону №1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, як догана.
За приписами абз. 1 ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Відповідно до абз. 2 ст. 149 Кодексу законів про працю України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
Зважаючи на вказані норми, колегія суддів, зауважує, що порушенню при виконання своїх службових обов`язків була надання оцінка Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів та відповідно накладено на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді догани, отже дані обставини вичерпали свою дію та ОСОБА_1 не має повторно зазнати негативних наслідків, зокрема і у вигляді висновку про його некомпетентність.
Крім того, за приписами Закону №1697-VII за результатами дисциплінарного провадження може бути прийнято рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора. Втім за наслідками розгляду щодо позивача Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів обставин порушення службових обов`язків, було обрано стягнення у вигляді догани, отже допущене порушення не перешкоджало перебуванню особі на посаді прокурора.
Також, колегія суддів погоджується з тезою оспорюваного рішення суду першої інстанції, що позивач успішно справився та пройшов І та ІІ етапи атестації, отримавши, порівняно з іншими учасниками атестації, найвищі бали за результатами тестування, що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що міститься в матеріалах особової справи ОСОБА_1 . Крім того, законодавець визначив мінімальний поріг добору необхідних балів для успішного проходження етапів атестації щодо оцінки знань прокурорів та допустив ймовірну можливість наявності невірних відповідей на запитання.
Також в оспорюваному рішенні відповідача 2 вказано, що відповідно до декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданих ОСОБА_1 за 2015-2016 роки, у 2015 році ним не задекларовано жодних грошових активів. При цьому у 2016 році, позивач задекларував 6000 доларів США готівкових коштів. У той же час доходи прокурора у 2016 році складалися лише з заробітної плати у розмірі 127 938 грн. Ураховуючи, що з цієї суми мали бути сплачені податки (18% - ПДФО, 1,5% - військовий збір), розмір чистих доходів прокурора не перевищував 103 тис. грн. на рік. У той же час навіть за найсприятливішого курсу купівля 6000 доларів США у 2016 році коштувало щонайменше 144 тис. грн. При цьому комісія врахувала, що у прокурора могли існувати грошові заощадження у 2015 році у розмірі, що не перевищував поріг декларування, однак, навіть за такої умови доходів ОСОБА_1 та членів його сім`ї, на думку відповідача 2, не достатньо для накопичення вказаної суми. Також кадрова комісія констатувала відсутність переконливих пояснень ОСОБА_1 щодо джерел накопичення зазначених у його декларації заощаджень. З наведеного відповідачем 2 зроблено висновок, що рівень життя прокурора не відповідав задекларованим доходам, що спричиняє обґрунтований сумніву відповідності прокурора критеріям доброчесності та професійної етики.
Такі висновки відповідача 2 колегія суддів вважає необґрунтованими, у зв`язку з наступним.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.
Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).
Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).
У п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Відповідно до п. 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
При цьому, ні Порядок №221, ні Закону №113-IX не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.
В сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку №221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.
Згідно п.п. 3 п. 9 розділу IV Порядку №221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Показники, передбачені п.п. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку №233, колегія суддів зазначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Даний конституційний припис закріплений у ст. 6 КАС України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Враховуючи те, що рішення Чотринадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора на відповідність критеріям, що встановлені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містив мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Так, оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам професійної етики та доброчесності, ґрунтується на тому, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, зокрема у частині правомірності походження його майна.
Стосовно вказаних обставин позивач вказав, що електронне декларування було ним вперше реалізоване в 2016 році, до цього, під час паперового декларування, законодавець не вимагав фіксації грошових заощаджень, отже як тільки вказане стало обов`язковим, ним були задекларовані кошти в сумі 6 000 доларів США. Крім того позивач в судовому засіданні 08.12.2021 пояснив, що вказана сума була накопичена ним не за один рік та значна її частина була наслідком продажу автомобіля за період до 2016 року.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Чотирнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора дійшла помилкового висновку про не підтвердження позивачем джерела походження коштів, подарованих йому його близькими родичами.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII).
Пунктом 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.
При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої, зокрема, у постановах від 11.04.2018 у справі №814/886/17, від 23.01.2019 у справі №820/1783/17, від 07.10.2021 у справі №640/449/20, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та формування відповідних висновків, належить Національному агентству з питань запобігання корупції, а у Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора таких повноважень не має.
Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що останній встановив наявність недостовірних відомостей, вказаних позивачем в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування суду першої та апеляційної інстанції не надано, так само як і не надано доказів звернення відповідача 3 безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції метою підтвердження або спростування сумнівів щодо достовірності таких відомостей.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами та третьою особою не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.
Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачами чи третьою особою до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора джерелам походження цих відомостей.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представники відповідача 1 та третьої особи пояснень чи даних щодо наявності таких доказів чи джерел, звідки були отримані дані кадровою комісією не пояснив, і жодних належних доказів на підтвердження обставин, які вказані в оспорюваному рішенні відповідача 2 щодо позивача не надав, у зв`язку з чим такі є недоведеними та братися до уваги судом не можуть.
Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).
У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).»
Колегія суддів зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).
З огляду на викладене, колегія судів відхиляє доводи Полтавської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233 та погоджується з аналогічним висновком суду першої інстанції.
Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).
Судом апеляційної інстанції не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 у справі №9901/831/18.
Таким чином, оспорюване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не містить мотивів, з яких відповідач 2 дійшов висновку про не проходження атестації ОСОБА_1 доводи відповідача 1 та третьої особи, у наведеному аспекті, є доволі гіпотетичними, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскаржуване рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора не може вважатися законними та обґрунтованими, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Оскільки наказ Полтавської обласної прокуратури від 05.06.2020 №856к про звільнення позивача з займаної посади прийнято на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 15.07.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, та щодо такого рішення колегія суддів дійшла висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування вказаного наказу про звільнення позивача як похідного.
Щодо рішення суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача на рівнозначній посаді в Полтавській обласній прокуратурі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 17 Розділу ІІ Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про протиправність оскаржуваного рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, то, таким чином, приходить і до висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.
Окрім іншого, оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.
Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Частиною 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч. 1 ст. 235 та ст. 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку про наявність підстав для поновлення позивача в Прокуратурі Полтавської області на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області.
Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача звільнено саме з посади в Прокуратурі Полтавської області, то поновлений ОСОБА_1 має бути в Прокуратурі Полтавської області, у зв`язку чим висновок суду першої інстанції щодо можливості поновлення позивача в Полтавській обласній прокуратурі є помилковими, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена.
Відтак, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині.
Щодо стягнення на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та правильності обрахунку такої суми апелянти доводів в апеляційних скаргах не наводили, відтак оспрюване рішення суду не переглядається колегією суддів у вказаній частині.
Відтак, доводи апеляційних скарг відповідача 1 та третьої особи спростовують висновки суду першої інстанції в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді, а відтак, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвело до помилкового вирішення справи в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді, а тому рішення суду першої інстанції слід змінити в мотивувальній та резолютивній частинах в цій частині позовних вимог, в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Полтавської обласної прокуратури задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року змінити в мотивувальній та резолютивній частинах.
Викласти абзаци четвертий та шостий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року в наступній редакції:
« 4. Поновити ОСОБА_1 з 06 жовтня 2020 року на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області в Прокуратурі Полтавської області.
6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Полтавської області в Прокуратурі Полтавської області та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.»
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 13 грудня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          І.О. Грибан

                                                                                                    А.Б. Парінов