П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р.	м. Одеса	Справа № 420/1258/21	

Категорія: 10603000          Головуючий в 1 інстанції: Бжассо Н.В.
          Час і місце ухвалення: 16:06, м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 14.06.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                      – Ступакової І.Г.
при секретарі – Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури (з урахуванням заяви про зміну підстав позову шляхом їх збільшення) про: 
-          визнання протиправним та скасування рішення №46 від 19 листопада 2020 року третьої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
-          визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №3051-к про звільнення ОСОБА_1 з 30 грудня 2020 року з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури;
-          поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої (окружної) прокуратури Одеської області або на іншій рівнозначній посаді в оновлених органах прокуратури Одеської обласної прокуратури з 30 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
-          стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
-          допущення негайного виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури з 30 грудня 2020 року та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що рішення Третьої кадрової комісії та наказ про звільнення з посади прокурора та органів прокуратури є протиправними, незаконними та такими, що належать до скасування. На думку позивача, тестування проводилося тестами, що не відповідали вимогам чинного законодавства та не були затверджені Генеральним прокурором. Також, позивач вважає, що у зв`язку із технічними збоями та несправністю комп`ютерної системи, результат тестування, що відобразився на екрані, не відповідає дійсності та кількості питань, на які дано вірні відповіді. Також, позивач зазначає, що комісія не відреагувала на його заяви від 16 жовтня 2020 року, 27 жовтня 2020 року та 25 листопада 2020 року щодо можливості повторно скласти іспит. Також, позивач вважає, що Генеральним прокурором було порушено порядок формування кадрової комісії. Позивач зазначає, що процедура ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України та Прокуратури Одеської області не відбувалася, зазначені органи було перейменовано, а Білгород-Дністровська місцева прокуратура Одеської області станом на 30 грудня 2020 року працювала в штатному режимі.
Одеська обласна прокуратура позов не визнала, вказуючи, що первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії №46 від 19 листопада 2020 року, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури, як такі, що суперечать нормам матеріального права. 
Офіс Генерального прокурора позов не визнав, вказуючи, що позивачем дотримано приписи п.10 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п.п.9, 10 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 08 жовтня 2019 року №221, та подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку із чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Позивач не пройшов перший етап атестації - тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку із чим його не було допущено до подальших етапів атестації.  
Представник відповідача зазначає, що визначений Порядком етап атестації у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відповідає вимогам Закону №113-ІХ. У примітках до відомості за результатами тестування будь-які зауваження ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту – відсутні. За наслідками розгляду заяв позивача, комісія не повинна надавати йому письмову відповідь, відповідне рішення фіксується у протоколі засідання комісії. Також, відповідач вказує на те, що із заявою про технічні збої під час складання іспиту позивач звернувся лише 29 жовтня 2020 року. 
Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення від 19 листопада 2020 року, визнання протиправним та скасування наказу від 23 грудня 2020 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, а також з недоведеністю обставин, що мають значення для справи.
Доводи апеляційної скарги:
-          у зв`язку із технічними збоями та несправністю комп`ютерної системи, результат тестування, що відобразився на екрані, не відповідає дійсності та кількості питань, на які дано вірні відповіді;
-          оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є невмотивованим, в ньому відсутні аналіз обставин, що вплинули на його прийняття, прийнято без посилання на норми законодавства; 
-          така обов`язкова умова, як подання заяви про намір пройти атестацію, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в його особисті права та свободи;
-          відповідачами безпідставно було застосовано до нього положення п.19 розділу 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-IX як передумову звільнення, оскільки цей Закон набрав чинності 25 вересня 2019 року, а позивача було призначено на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області з 08 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора від 04 жовтня 2019 року №337к, тобто вже після набрання вказаним законом чинності;
-          застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697 можливе лише за наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або б разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;
-          відповідачами не надано доказів саме ліквідації чи організації прокуратури Одеської області.
У відзиві Одеської обласної прокуратури на апеляційну скаргу вказується, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.
У відзиві Офісу Генерального прокурора на апеляційну скаргу вказується, що доводи апеляційної скарги є безпідставними.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури та на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури. 
08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. В заяві ОСОБА_1 зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується. 
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №424 від 10 вересня 2020 року, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) утворено третю кадрову комісію. Наказами Офісу Генерального прокурора, №558 від 24 листопада 2020 року та №562 від 26 листопада 2020 року внесено зміни до наказу №424 від 10 вересня 2020 року в частині, що стосується складу комісії.
Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора від 16 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 набрав 67 балів. У відомості наявний підпис позивача, що свідчить про його обізнаність з результатами тестування, проте, у графі "Примітки" відсутні  будь-які зауваження та коментарі щодо результатів тестування. 
Позивач не надав суду доказів щодо звернення 16 жовтня 2020 року до комісії із заявою про надання можливості повторно пройти тестування у зв`язку із технічними збоями.
Згідно з протоколом засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №3 від 16 жовтня 2020 року та додатком 2 до протоколу, сформовано список осіб, які не пройшли іспиту формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 16 жовтня 2020 року, набравши менше 70 балів.
27 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до третьої кадрової комісії із заявою про повторне складання іспиту у зв`язку із технічними несправностями комп`ютерної техніки. 
Згідно з протоколом засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 8 від 05 листопада 2020 року, члени комісії встановили, що тестування заявником було завершено. Під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було. Комісія вирішила залишити без задоволення заяву ОСОБА_1 . 
Згідно з протоколом засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №11 від 19 листопада 2020 року, комісія вирішила визнати прокурора ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.
19 листопада 2020 року третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №46 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
Згідно з вказаним рішенням, керуючись п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.п.6, 8 розділу І, п.5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, комісія вирішила, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
23 грудня 2020 року виконувач обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури, керуючись ст. 11, пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прийняв наказ №3051к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 грудня 2020 року.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності та розумів порядок проходження атестації та наслідки її не проходження. 
Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання позивача не незгоду з порядком проведення атестації та формування комісій, оскільки предметом розгляду даної справи є: визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не правомірність Наказів Генерального прокурора, яким затверджувався порядок проходження прокурорами атестації та формування кадрових комісій, внесення змін до них.  
Також, жодних доказів на підтвердження факту несправності комп`ютерної техніки під час проходження тестування ОСОБА_1 ані суду, ані комісії надано не було. Крім цього, про технічні несправності позивач повідомив комісію лише 27 жовтня 2020 року, подавши відповідну заяву, тобто майже через два тижні після складання іспиту, що, на думку суду, додатково свідчить про необґрунтованість доводів позивача.
У відомості, в яку внесено результати тестування, ОСОБА_1 засвідчив своїм підписом про обізнаність з отриманим балом (67), проте, у графі "Примітки" не зазначив будь-яких зауважень та коментарів щодо результатів тестування. Також, позивач не надав суду доказів на підтвердження того, що під час проходження тестування, він звертався до членів комісії та повідомляв їх про наявні технічні несправності, які унеможливлювали проходження тестування.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.3 ст. 16, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п.п.6, 8, 10, 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.п.1, 2, 4, 5, 7, 9, 10, 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон №1697-VII), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Водночас, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п.6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю, що спростовує як доводи позивача щодо правової невизначеності.
При цьому, запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.
Колегія суддів зазначає, що позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених саме Законом №113-ІХ. При цьому, незважаючи на доводи позивача, що подання вказаної заяви було вимушеним кроком, позивачем було продемонстровано відповідне волевиявлення шляхом підписання вказаної заяви у добровільному порядку.
Доводи апелянта про те, що лише Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України спростовуються положеннями ст. 4 Закону №1697-VII, згідно яких правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Таким чином, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Колегія суддів зазначає, що п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є однією із умов звільнення, проте обставини застосування цієї умови визначені як у ст. 60 Закону №1697-VII так у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.
При цьому, за приписами абз.4 п.2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Застосування такої підстави, як п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, передбачено п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, у разі настання однієї з таких підстав, як, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX).
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).
Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з п.п.2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
За приписами п.п.9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Заява, вказана у п.9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п.11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки (перший етап атестації) позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.
У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, результати іспиту він не оскаржував.
Згідно з п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв`язку із цим, третя кадрова комісія на підставі п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.п.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу ІІ Порядку №221 прийняла рішення №46 від 19 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.
Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та навички 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а тому суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог у цій частині.
Колегія суддів зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п.16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і п.5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.
Надаючи оцінку доводам апелянта про неможливість застосування до нього підстав звільнення, визначених у розділі ІІ ";Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з посиланням на те, що його було призначено на посаду після набрання чинності Законом №113-IX, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пп.1 п.8 Законом №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені п.п.1-15 ч.1 ст. 39 Закону України "Про прокуратуру";
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до п.20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Отже, позивач не відноситься до переліку осіб, на яких не поширюються дія цього Закону, а тому підстави для застосування до позивача приписів п.8 вказаного Закону відсутні.
Зазначене свідчить про те, що наказ Одеської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року №3051-к про звільнення ОСОБА_1 виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З урахуванням встановлених обставин у справі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання незаконним звільнення позивача з посади.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

          Повне судове рішення складено 26 листопада 2021 року.

Головуючий: 	 	Бітов А.І.	
Суддя:  Суддя:	    	Лук`янчук О.В.    Ступакова І.Г.