ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №826/3847/15                                                            Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2021 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалова О.О.,
                                                                                                    Парінова А.Б.,
за участю 
секретаря судового засідання                                                            Вітчинкіної К.О.,
представника позивача                                                            Лукьянець О.О.,
представника відповідача 1 (МВС України)                                        не з`явився,
представника відповідача 2 (ГУ МВС України в м. Києві)                    Дюби О.Г.,
представника відповідача 3 (УДАІ ГУ МВС України в м. Києві) не з`явився,
представника відповідача 4 (ДПП)                                                  не з`явився,
представника третьої особи                                                            не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, Управління державної автомобільної інспекції Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, Департамент патрульної поліції, третя особа: Київська міська організація профспілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказів про зільнення, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, Управління державної автомобільної інспекції Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві, Департамент патрульної поліції, третя особа: Київська міська організація профспілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ МВС України від 16.01.2015 №48 о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ за п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та пп. «а» п. 62 та п. 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;
- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ МВС України в м. Києві від 30.01.2015 №59 о/с «Щодо особового складу» в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ за п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та пп. «а» п. 62 та п. 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;
- зобов`язати Департамент патрульної поліції винести наказ про звільнення капітана міліції ОСОБА_1 зі служби у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за віком, на підставі пп. «а» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;
- зобов`язати Департамент патрульної поліції нарахувати та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, розрахованої з вислуги - 27 років 05 місяців 15 днів.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 адміністративний позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 16 січня 2015 року №48о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 , старшого інспектора відділу Державної автомобільної інспекції з обслуговування Шевченківського району;
- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 30 січня 2015 року №59о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 , старшого інспектора відділу Державної автомобільної інспекції з обслуговування Шевченківського району;
- зобов`язано Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за віком, на підставі підпункту «а» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ;
- в іншій частині адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, МВС України подало апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В апеляційній скарзі відповідач 1 вказує, що судом першої інстанції не зазначено, які саме дії (крім прийняття оскаржуваного наказу) МВС України могло вчинити відповідно до вимог законодавства.
Відповідач 1 вважає, що оскаржувані рішення відповідають приписам ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а відтак не підлягають скасуванню.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №826/3847/15 та призначено судове засідання на 29.09.2021.
27.09.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Позивач вказує, що посада позивача - старший інспектор відділу Державної автомобільної інспекції з обслуговування Шевченківського району не віднесена до Переліку №2 Наказу №378, відтак, Міністр внутрішніх справ України не наділений повноваженнями щодо звільнення позивача з займаної посади, а тому, є незаконним наказ Міністра внутрішніх справ України Авакова А.Б. від 16.01.2015 №48 о/с «По особовому складу».
Позивач наголошує, що під час прийняття оскаржуваного наказу, не були витримані вимоги ЗУ «Про очищення влади» в частині проведення перевірки щодо застосування відносно ОСОБА_1 заборон, передбачених ч. 3 ст. 1 вказаного Закону, тобто не проводилась жодна перевірка чи службове розслідування відносно нього.
Крім того, Міністерство внутрішніх справ України при прийнятті оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 , не звернуло увагу на те, що він є особою щодо якої не застосовується заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», адже він визнаний учасником бойових дій під час проведення антитерористичної операції на сході України.
Позивач звертає увагу, що його було звільнено з органів внутрішніх справ як на підставі п. 10 ч. 2 ст. З Закону Україи «Про очищення влади», так і відповідно до пп. «а» п. 62, п, 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу), що є неприпустимим, оскільки це дві самостійні підстави для звільнення, які не можуть бути застосовані одночасно.
27.09.2021 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення ГУ МВС у м. Києві, в яких відповідач 2 вказує, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.05.2021 не відповідає вимогам статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України через неповне з`ясування судом обставин справи.
Відповідач 2 не погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували наявність правових підстав для застосування до позивача як підставу для звільнення п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», зважаючи на те, що сам позивач в позовній заяві вказує, про внесення завідомо неправдивих відомостей ним до протоколу про адміністративне правопорушення відносно громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за порушення Правил дорожнього руху. У подальшому прокуратурою міста Києва відомості про скоєння злочину позивачем були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42014100010000080 від 06.03.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України.
Відповідач 2 вважає, що рішення про звільнення позивача з органів внутрішніх справ було прийнято із урахуванням вимог законодавства, а саме: Закону України «Про міліцію», «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів УPCP від 29.07.1991 №114.
В судове засіданні 29.09.2021 з`явився представник позивача та представник відповідача 2, які вважали за можливе проводити розгляд справи за даної явки сторін, відтак колегія суддів перейшла до розгляду справи. Представник відповідача 2 клопотав про відкладення розгляду справи, оскільки ГУ МВС у м. Києві також має намір подати апеляційну скаргу. Представник позивача заперечила щодо задоволення такого клопотання. У задоволенні вказаного клопотання, колегія суддів відмовила, зважаючи на його необґрунтованість та розцінила як намагання затягнути процес розгляду справи, оскільки відповідач 2 отримав апеляційні матеріали та мав змогу з часу відкриття провадження вчинити дій для подачі відповідної апеляційної скарги. Представник позивача заперечила щодо задоволення апеляційної скарги МВС України, надала пояснення щодо суті справи, представник ГУ МВС у м. Києві підтримав апеляційну скаргу відповідача 1 та просив її задовольнити, також надав пояснення. Правом на подачу додаткових пояснень сторони не скористались та виступили у судових дебатах.
У відповідності до положень ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, Наказом МВС України від 16.01.2015 №48о/с «По особовому складу» відповідно до вимог п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та згідно з пунктами 62 «а», 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (із поставленням на військовий облік) за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, зокрема, капітана міліції ОСОБА_1 , старшого інспектора відділу Державної автомобільної інспекції з обслуговування Шевченківського району.
Наказом ГУ МВС України в м. Києві від 30.01.2015 №59 о/с «Щодо особового складу» відповідно до вимог п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та згідно з пунктами 62 «а», 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу звільнено капітана міліції ОСОБА_1 , старшого інспектора відділу Державної автомобільної інспекції з обслуговування Шевченківського району, підпорядкованого Головному управлінню, 30 січня 2015 року. 
Вважаючи вказані накази протиправнмии позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги частково, виходив з того, що звільнення на підставі положень Закону України «Про очищення влади» передбачає обов`язкову процедуру, яка полягає у проведенні перевірки особи та можливість її звільнення за результатами такої перевірки, крім випадків, визначених п. 2 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону, втім щодо позивача перевірка проведена не була. Відтак, звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» є незаконним. Щодо звільнення позивача також на підставі п. 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, суд першої інстанції вказав, що законодавство не передбачає одночасне застосування до особи наслідків звільнення за різними підставами. Отже, є протиправним і підлягає скасуванню наказ ГУ МВС України м. Києві від 30.01.2015 №59о/с в частині звільнення ОСОБА_1 , оскільки він є похідний від наказу МВС України від 16.01.2015 №48о/с
В частині позовних вимог про зобов`язання винести наказ про звільнення капітана міліції ОСОБА_1 зі служби у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за віком, на підставі пп. «а» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, суд першої інстанції прийшов до висновку, що задовольняючи їх не втручається в дискреційні повноваження відповідача 2, оскільки на час написання такого позивач мав право на звільнення зі служби.
Позовні вимоги про зобов`язання нарахувати та виплатити ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, розрахованої з вислуги - 27 років 05 місяців 15 днів, на думку суду першої інстанції, задоволенню не підлягають.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
В силу вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно зі ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до положень ст. 38, частин 1 та 2 ст. 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
У Рішенні Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005 установлено, що звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. У традиційному розумінні діяльності визначальними поняття змісту прав людини є умови й засоби, які становлять можливості людини, необхідні для задоволення потреб її існування та розвитку. Обсяг прав людини - це їх сутнісна властивість, виражена кількісними показниками можливостей людини, які відображені відповідними правами, що не є однорідними і загальними. Загальновизнаним є правило, згідно з яким сутність змісту основного права в жодному разі не може бути порушена (абз. 4 п. 5.2 мотивувальної частини Рішення).
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Згідно ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 №1906-IV (далі - Закон №1906-IV) чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. Згідно з принципом сумлінного дотримання міжнародних договорів Україна виступає за те, щоб й інші сторони міжнародних договорів України неухильно виконували свої зобов`язання за цими договорами.
Згідно зі ст. 19 Закону №1906-IV чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до ст. 2 Конвенції «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості», яка ратифікована Україною 04.08.1961, кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
Таким чином, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.
За визначенням ст. 1 Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII) очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.
Статтями 2, 3 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та їх критерії.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах у місті Києві.
Згідно з п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1682-VII встановити, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.
ОСОБА_1 у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 проходив службу в органах внутрішніх справ.
Положеннями Закону №1682-VII фактично установлюється додаткова підстава для звільнення - звільнення у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону №1682-VII створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.
Наведене вказує на невідповідність положень Закону №1682-VII статті 38 Конституції України.
Колегія суддів зазначає, що положення п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону №1682-VII мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону №1682-VII, якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
При цьому, при застосуванні до особи положень Закону №1682-VII мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
Фактично введена ще одна підстава припинення перебування особи на публічній службі, що за своєю суттю є дисциплінарним стягненням у вигляді звільнення - перебування на конкретно визначеній посаді, яка віднесена до переліку посад, за якими здійснюється очищення влади, а не у зв`язку із вчиненням особою певного дисциплінарного проступку, який порочить її як державного службовця чи особу, яка перебуває на публічній службі, або дискредитує орган, у якому вона працює.
Приписами Закону №1682-VII встановлюється зворотна дія закону всупереч вимогам ст. 58 Конституції України, так як вступаючи на публічну службу, особа не знала і не могла знати, що лише перебування на конкретній посаді у певний проміжок часу в майбутньому становитиме підставу для заборони обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування протягом 10 років.
Наведене свідчить про встановлення додаткових обмежень для реалізації прав і свобод державного службовця (особи, яка перебуває на публічній службі) як людини і громадянина, що в жодному разі не відповідає ч. 3 ст. 22 Конституції України, згідно з якою при прийнятті нових законів (зокрема Закону №1682-VII) не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (зокрема, осіб, які перебувають на публічній службі), та ст. 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.
За приписами ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії «За демократію через право» (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.
Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.
У п. «а» ч. 1 статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25.06.1958 №111 передбачено, що термін «дискримінація» охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.
Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (п. 18) висновках №788/2014 щодо Закону №1682-VII, як на загальновизнаному міжнародному стандарті, що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
У рішенні по справі «Турек (Turek) проти Словаччини» (люстрація) від 14.02.2006 №57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації.
Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (додатково див. п. 115 вказаного рішення).
Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду у справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа № 20999/04)). З рештою, у ст. 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі «Pfeifer проти Австрії» від 15.11.2007 (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі «A. проти Норвегії» від 09.04.2009 (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11)).
Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі «Крастанов проти Болгарії» (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30.09.2004). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах «Молдован та інші проти Румунії (№ 2)» (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №41138/98 і №64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), від 18.01.1978, п. 159, Series А №25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі «SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії» (<…>), заява №49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).
В оскаржуваному наказі підставою для звільнення зазначено п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII - за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу.
Керуючись п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням: працівника правоохоронного органу, який складав та/або своєю дією сприяв складенню рапортів, протоколів про адміністративне правопорушення, повідомлень про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, обвинувальних актів стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань» від 29 січня 2014 року №737-VII, Закону України «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України» від 21 лютого 2014 року №743-VII.
Так, дійсно, у позовній заяві позивач вказує, що Прокуратурою міста Києва відкрито кримінальне провадження, відомості про яке були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014100010000080 від 06.03.2014, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України, щодо нібито внесення працівниками ВДАІ Шевченківського РУ ГУ МВС України в місті Києві до протоколів про адміністративні правопорушення, складених відносно громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за порушення Правил Дорожнього Руху України, завідомо неправдивих відомостей. У зв`язку з цим було проведено службове розслідування, за результатами якого складено висновок та встановлено, що старший інспектор відділу ДАІ з обслуговування Шевченківського району капітан міліції Бтожок М.А. склав протоколи про адміністративні правопорушення, відповідальність за які  передбачена ст. 1222 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які 29.12.2013, керуючи своїми транспортними засобами, не виконали вимогу працівників міліції про зупинку транспортного засобу, яка подавалась жезлом та свистком. Також, у висновку службового розслідування зазначено, що, згідно із п. 6  ст. Закону України «Про міліцію», із заходами дисциплінарного впливу відносно працівника міліції визначится після прийняття остаточного рішення у кримінальному провадженні органами прокуратури та суду. 
З метою офіційного з`ясування вказаного, колегія суддів скористалась інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень, втім такий не містить інформації щодо кримінального правопорушення №42014100010000080.
Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Колегія суддів звертає увагу, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.03.2015 зобов`язано відповідача надати суду належним чином засвідчену копію особової справи позивача, належним чином засвідчені копії оскаржуваного наказу та документів, що стали підставою для його прийняття; належним чином засвідчені копії висновку службового розслідування за фактом відкриття кримінального провадження №42014100010000080, довідки про результати перевірки стосовно застосування відносно позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" та докази її направлення Міністерству внутрішніх справ України; запропонувати відповідачу подати суду письмові заперечення проти позову та всі докази на їх підтвердження, які наявні у відповідача.
МВС України подало відзив до суду першої інстанції 20.04.2021, втім затребуваних судом документів надано не було. Відповідач 1 листом від 12.04.2021 з метою отримання вказаних документів пропонує звернутись до ліквідаційної комісії Департаменту ДАІ МВС України.
Враховуючи вказані приписи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачі, не надали суду жодних доказів, які б підтверджували наявність правових підстав для застосування до позивача в якості підстави для звільнення п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII, зокрема, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження складення позивачем чи сприяння складенню рапортів, протоколів про адміністративне правопорушення, повідомлень про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, обвинувальних актів стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань», Закону України «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України».
Колегія суддів вважає безпідставною тезу пояснень відповідача 2, що позивач у позовній заяві вказав на вчинення ним дій, що дискредитують його звання, а суд першої інстанції не надав оцінку таким твердженням позовної заяви, оскільки в силу приписів ст. 77 КАС України обов`язок доведення правомірності своїх дій чи рішень в адміністративному судочинстві покладається на органи державної влади.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 77 КАС України суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч. 14 ст. 5 Закону №1682-VII керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.
Пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів;
2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», у порядку та строки, визначені цим Законом.
Відповідно до п. 62 «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 (далі - Положення №114) звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться, зокрема, у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби.
Пунктом 66 Положення №114 визначено, що особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ. При цьому звільнення проводиться з урахуванням вимог пункту 62 цього Положення.
Позивача звільнено з органів внутрішніх справ на підставі п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII без проведення перевірки, передбаченої цим законом.
Проте Закон №1682-VII передбачає процедуру звільнення без проведення перевірки тільки за ч. 1 ст. 3 цього Закону.
Таким чином, суд суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність звільнення позивача на підставі п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII, оскільки відповідачем не було дотримано процедуру звільнення з органів внутрішніх справ, а саме: не було проведено перевірки.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №820/1573/15.
Суди не можуть надавати оцінку наявності (відсутності) підстав для застосування заборон, передбачених цим законом.
Така оцінка може бути надана лише, якщо наявність заборон буде встановлена відповідним державним органом в порядку Закону №1682-VII, а саме у випадку наявності підстав, визначених ч. 2 ст. 3 цього Закону, за наслідками перевірки, передбаченої цим законом.
Крім того, як підтверджено матеріалами справи, спірні накази про звільнення позивача, крім посилання на п. 10 ч. 2 ст. 3 Закону №1682-VII, містять також посилання на п. 66 Положення №114 як підставу звільнення.
Колегія суддів вважає, вірним висновок суду першої інстанції, що в залежності від підстави звільнення, для особи настають різні юридичні наслідки, оскільки при застосуванні Закону №1682-VII до особи застосовуються інші обмеження та відповідно наслідки, чим при звільненні за вчинення діяння, що дискредитує звання рядового і начальницького складу (п. 66 Положення №114). Законодавство не передбачає одночасне застосування до особи наслідків звільнення за різними підставами.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.01.2018 у справі №809/934/15.
При цьому колегія суддів враховує позицію Європейського Суду з прав людини, викладену у рішенні від 19.10.2019 у справі «Полях та інші проти України», в якій Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_4 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
ЄСПЛ вказав, що заходи за Законом про люстрацію були ширшими, ніж аналогічні заходи в інших країнах, які стосувалися лише людей, які активно працювали на колишню комуністичну владу. Навпаки, така широка сфера діяльності призвела до звільнення заявників, хоча вони займали посади на державній службі задовго до того, як пан ОСОБА_4 став президентом і просто не зміг подати у відставку протягом року після його вступу на посаду.
Крім того, Суд зазначив, що Уряд України висунув різні аргументи на підтримку закону, такі як практика розміщення корумпованих чиновників на державній службі за пана ОСОБА_4 , рішення Конституційного Суду 2010 року, яке збільшило його повноваження та передбачуване політично мотивоване переслідування протестуючих Євромайдану. Однак ці питання не мали жодної актуальності у рішенні про застосування Закону про люстрацію до заявників. Не було виявлено зв`язку між ними та тими негативними подіями.
Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є §156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_4 .
Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у §324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстаційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановленні причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_4 суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.
Відтак, доводи апелянта про законність звільнення позивача на підставі Закону України «Про міліцію» тап. 10 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст. 2 наведеного Закону є необґрунтованим та безпідставним, порушує конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача 2 видати наказ про звільнення позивача з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за віком, на підставі підпункту «а» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Таким чином, спосіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2000 (заява №38722/02)). «Ефективний засіб правого захисту» в розумінні ст. 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Як вбачається з положень Рекомендації Комітету Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується та приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених суду повноважень законодавцем.
Згідно з п. 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності, вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта, він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі. Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними) (аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21.05.2013 №21-87а13).
Колегія суддів вважає, що така вимога відноситься до виключних, дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень та розцінюється як вимога про втручання в дискреційні повноваження відповідача, що виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Відтак колегія суддів приходить до висновку, що належним способом захисту права позивача, враховуючи дискреційні повноваження відповідача 2, буде задоволення вказаної позовної вимоги шляхом зобов`язання ГУ МВС України в м. Києві розглянути рапорт позивача про його звільнення з органів внутрішніх справ відповідно до пп. «а» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та прийняти відповідне рішення. Отже, оскаржуване рішення підлягає зміні у мотивувальній та резолютивній частині.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак, доводи апеляційної скарги частково знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, отже наявні підстави для зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення суду першої інстанції, в іншій частині рішення суду першої інстанції за наслідком апеляційного перегляду справи, має бути залишене без змін.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315, 317, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року змінити у мотивувальній та резолютивні частинах, виклавши частину 4 резолютивної частини у наступній редакції:
«Зобов`язати Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в м. Києві розглянути рапорт ОСОБА_1 про його звільнення з органів внутрішніх справ відповідно до підпункту «а» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та прийняти відповідне рішення.»
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 29 вересня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    А.Б. Парінов