Постанова
Іменем України
 
23 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа № 753/20985/19 
провадження № 51-1926км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12019100020007114, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останнього разу вироком Краматорського міського суду Донецької області від 12 лютого 2013 року за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 грн,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м.  Краматорська Донецької області, жительки АДРЕСА_2 , раніше судимої за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року, до покарання у виді позбавлення волі засуджено: 
-           ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України останню звільнено від призначеного судом покарання з   випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 
2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу;
-           ОСОБА_7  за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України останню звільнено від призначеного судом покарання з  випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 
2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 71 КК України вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно. 
Вирішено питання про судові витрати, а також долю речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, вчинене за попередньою змовою групою осіб за таких обставин. 
Так, 27 вересня 2019 року близько 14:40 ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 , відповідно до розподілених ролей, перебуваючи в під`їзді № 2, будинку АДРЕСА_3 , шляхом обману, під виглядом працівників «Київводоканалу» зайшли до квартири АДРЕСА_4 , в якій перебував ОСОБА_8 . Надалі ОСОБА_6 почала відволікати останнього, шляхом перевірки лічильників. В   цей  час ОСОБА_7 користуючись відсутністю сторонніх осіб у квартирі, непомітно для ОСОБА_8 почала шукати грошові кошти та цінні речі. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 зайшла до вітальні, звідки із шафи та шухляди таємно викрала грошові кошти та золоті прикраси. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зникли. У зв`язку із цими протиправними діями останні завдали потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 57 167.17 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій та доведеності винуватості засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що  потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, а   також на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується із  судовим рішенням апеляційного суду про залишення апеляційної скарги сторони обвинувачення без задоволення і вважає, що цей суд не здійснив належної перевірки доводів цієї скарги та всупереч вимогам ст. 370, частин 1, 2 ст. 419 КПК України не навів належних обґрунтувань достатності обраного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 цього Кодексу, залишивши поза увагою порушення приписів статей 50, 65 КК України, що призвело до м`якості покарання. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор ОСОБА_5 висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги сторони обвинувачення, просив скасувати оскаржуване судове рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, а тому доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні крадіжки, поєднаної з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів не перевіряє, оскільки зазначене в касаційній скарзі не оспорюється, як не оспорюється і кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185 КК України.
Доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі, про те, що місцевий суд при звільненні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України в достатній мірі не врахував ступеня тяжкості вчиненого злочину, а також даних про їх осіб, на що у свою чергу не звернув належної уваги апеляційний суд, колегія суддів вважає обґрунтованими. 
Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону апеляційний суд не дотримався, оскільки ухвала вказаного суду не містить умотивованих висновків із питань, порушених в апеляційній скарзі, тобто не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Передбачені в указаній нормі КК України загальні засади наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з форм кримінальної відповідальності — призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Положеннями ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами 
у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували 
під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, 
при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження 
для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк 
не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У межах реалізації дискреційних повноважень суд вправі застосувати ст. 75 КК України та звільнити особу від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених цією статтею обов`язкових умов та достатніх підстав для висновку про можливість виправлення винного без відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із  застосуванням ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про їх осіб, які раніше судимі ( ОСОБА_6 неодноразово), мають на утриманні малолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебувають, а також взяв до уваги обставину, що пом`якшує покарання, – щире каяття, та обтяжуючу покарання обставину – вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Вказана сукупність обставин дали місцевому суду підстави для висновку про можливість виправлення й перевиховання засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою на підставі ст. 75 КК України.
Прокурор, не погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість виправлення засуджених без відбування покарання з випробуванням, подав до апеляційного суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , порушував питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового, яким просив визнати винними ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити їм реальну міру покарання.
За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції погодився з визначеною місцевим судом формою відбування засудженими покарання та обставинами, які слугували її визначенню, а тому залишив без задоволення скаргу прокурора.
Однак у матеріалах кримінального провадження наявні дані, що характеризують ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з негативної сторони, а саме те, що вони раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, при цьому ОСОБА_6 неодноразово, знову вчинили корисливий злочин проти власності. 
Крім того, відсутність претензій у потерпілої у зв`язку з відшкодуванням матеріального збитку в повному обсязі не може свідчити про можливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, оскільки долю викрадених речей, визнаних у кримінальному провадженні речовими доказами, в ході досудового слідства було вирішено в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України. 
Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування в частині звільнення ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та ухвалення свого вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, суд апеляційної інстанції не дав належних відповідей на всі доводи прокурора та безпідставно залишив вирок без зміни.
Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак указаних вимог закону апеляційний суд не дотримався, оскільки ухвала вказаного суду не містить умотивованих висновків із питань, порушених в апеляційній скарзі, тобто суперечить вимогам ст. 419 КПК України.
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належно оцінити відомості про осіб винних, обставини, які впливають на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення. У разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, 
за яким  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  визнано винуватими і засуджено, призначене їм покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                           ОСОБА_3