ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" грудня 2021 р.           Справа№ 925/273/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Барсук  М.А.
суддів:            Пономаренка  Є.Ю. 
          Руденко  М.А. 
 
при секретарі:          Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:
від позивача: Слинько М.Г.;
від відповідача: Беленкова В.В.;
прокурор: Кузьміна К.Г.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури, що подана в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради
на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.08.2021 року (повний текст складено 25.08.2021)
у справі №925/273/21 (суддя Хабазня Ю.А.)
за позовом Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна"
про визнання недійсним договору від 25.10.2017 №59 та стягнення 4 089 105,92 грн,-

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду Черкаської області Черкаською місцевою прокуратурою подано позов в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради з вимогами про: 
- визнання недійсним договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Черкаси у зв`язку із будівництвом заводу з переробки кукурудзи про провулку Комунальному, 29 у м. Черкаси від 25.10.2017 №59, який укладено між Виконавчим комітетом Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна";
- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна" на користь Виконавчого комітету Черкаської міської ради кошти у сумі 4 089 105,92 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що зміст договору пайової участі від 25.10.2017 №59 прямо суперечить вимогам законодавства (ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") та інтересам держави (недоотримання міським бюджетом грошових коштів пайової участі в розмірі 4 089 105,92 грн.).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 05.08.2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вказав про те, що з матеріалів справи неможливо встановити моменту укладення договору пайової участі, відсутні докази вручення тексту договору від 25.10.2017 відповідачу, дотримання двадцятиденного строку його розгляду відповідачем (оскільки протокол розбіжностей датовано 17.11.2017, тобто понад 20 днів), вручення протоколу розбіжностей від 17.11.2017 Виконкому Черкаської міської ради.
Наданий договір пайової участі від 25.10.2017 №59 та протокол розбіжностей до нього від 17.11.2017 суд першої інстанції не визнав доказом, оскільки прокурором вказані документи не підписувались, та у нього відсутні оригінали даних документів.
Також суд першої інстанції вказав, що прокурором не доведено обставин затвердження проектної документації на суму 206 538 000 грн., оскільки суду не надано ні самої проектної документації, ні вказано на яку суму вона була затверджена.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що у даній справі прокурор виступив як альтернативний суб`єкт звернення, оскільки підставою для його звернення стала відсутність коштів у Виконкому Черкаської міської ради для сплати судового збору за подання позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Черкаська обласна прокуратура в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 05.08.2021 року по справі №925/273/21 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про відсутність підстав для визнання недійсним договору, оскільки визнавши неналежність доказів, які надав прокурор з позовною заявою, у тому числі оскаржуваного договору з протоколом розбіжностей та акту готовності будівництва заводу з переробки кукурудзи до експлуатації, відомості в яких у ході судового розгляду визнані сторонами, самоусунувся від з`ясування фактичних обставин справи. Прокурор також зазначає, що висновку про недоведеність прокурором недійсності договору через його неукладеність суд першої інстанції дійшов без врахування всіх обставин справи та вимог ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст.ст. 179, 180, ч. 7 ст. 181 ГК України, ч. 1 ст. 638 ЦК України. Прокурор також зазначає, що заявлена до стягнення сума пайової участі у розмірі 4    089 15,92 грн. є несплаченою платою у розвиток інфраструктури міста, внаслідок чого територіальна громада м. Черкаси позбавлена можливості отримати дохід у вказаному розмірі, а отже ухилення відповідача від обов`язкової сплати правильно нарахованої суми пайового внеску є підставою для застосування положень ст. 1212 ЦК України.
Прокурор також зазначає, що суд, поставивши під сумнів достовірність поданих доказів, не прийняв рішення про витребування ні у позивача, ні у відповідача оригіналів документів, а відразу вказав на їх неналежність, тобто допустивши надмірний формалізм, у зв`язку з чим неповно з`ясував обставини справи, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.
Також, за твердженням прокурора, висновки суду про відсутність підстав для представництва інтересів держави в даних правовідносинах не узгоджується з положеннями Закону України «Про прокуратуру» та позицією Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи між суддями справу №925/273/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 26.10.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2021 задоволено заяви представника Виконавчого комітету Черкаської міської ради та представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна" про проведення судового засідання у справі №925/273/21 в режимі відеоконференції у приміщенні Господарського суду Черкаської області.
В той же час, судове засідання 26.10.2021 не відбулось у зв`язку з виникненням технічних проблем, які не уможливили участь представника Виконавчого комітету Черкаської міської ради та представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Альтера Ацтека Мілінг Україна" в режимі відеоконференції в приміщені Господарського суду Черкаської області, що підтверджується довідкою Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 розгляд справи відкладено на 09.11.2021.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 та 23.11.2021 оголошено перерву до 23.11.2021 та 02.12.2021 відповідно.

Позиції учасників справи

25.10.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти вимог та доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

25.10.2017 між Виконавчим комітетом Черкаської міської ради (виконком) та ТОВ "Альтера Ацтека Мілінг Україна" (замовник) укладено договір №59 пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Черкаси (договір), предметом якого є пайова участь замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси у разі виконання загальнобудівельних робіт, благоустрою та вертикального планування території при будівництві заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному (біля підприємства по пров.Комунальний,29) в м. Черкаси, ТОВ «Альтера Ацтека Мілінг Україна».
Відповідно до п. 1.2. договору пайова участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури  міста Черкаси складає 5 716 840,90 грн.
Пунктом 2.2.1 договору передбачено, що замовник зобов`язується до прийняття об`єкта в експлуатацію, але не пізніше 6 місяців з дати укладення договору, сплатити пайову участь у сумі 5 716 840,90 грн. єдиним платежем до спеціального фонду міського бюджету.
Також в матеріалах справи міститься протокол розбіжностей до договору, яким, зокрема, викладено п.п. 1.1., 1.2., 2.2.1 в іншій редакції, а саме в частині предмету договору та розрахунку розміру пайової участі - з 5    716    840,90 грн. до 1    627    734,98 грн. В примітках зазначено, що враховано витрати товариства відповідача на влаштування внутрішніх та примайданчикових інженерних мереж і споруд (6 408 042 грн.) та виключені відповідно до формули розрахунку пайової участі згідно договору № 59. Відкоригований розмір пайової участі в подальшому зменшено на вартість побудованих доріг (3 448 301,72 грн.), передачу яких передбачено договором оренди землі від 29.09.2010.
27.08.2018 відповідачем згідно з платіжним дорученням №990 з призначенням платежу "Пайова участь згідно договору №59 від 25.10.17р. Без ПДВ" сплачено до міського бюджету 1 627 734,98 грн.
В матеріалах справи міститься акт готовності об`єкту (будівництво заводу з переробки кукурудзи по провул. Комунальному, 29 у м.Черкаси) до експлуатації від 28.08.2018, в якому зазначено, що його кошторисна вартість складає 206 538 000 грн. (в тому числі: витрати на будівельні матеріали - 57 168 000 грн., витрати на машини, обладнання, інвентар - 149 370 000 грн.).
Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що відповідачем, як замовником будівництва, при зверненні 05.07.2017 до Черкаської міської ради з питанням укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, умисно надано недостовірну інформацію про його кошторисну вартість та надано занижену кошторисну вартість об`єкта у сумі 57 168 409 грн., що призвело до обрахування  зменшеного розміру пайової участі від того, який фактично підлягав сплаті до міського бюджету.
Прокурор зазначає, що згідно з Порядком залучення замовників до пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Черкаси відповідач зобов`язаний був сплатити пайову участь у розмірі 10% від кошторисної вартості будівництва заводу з переробки кукурудзи по провул. Комунальному, 29 в м.Черкаси, тобто 20 653 800 грн. (206 538 000 грн. х 10%).
У зв`язку з цим, на думку прокурора, договір пайової участі від 25.10.2017 №59 має бути визнаний недійсним з моменту його укладення відповідно до ч.1 ст.203, ч.1 і 3 ст.215, ч.1 ст.217 Цивільного кодексу України з огляду на те, що його зміст прямо суперечить вимогам законодавства (ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якою врегульовано, що величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами) та що його зміст прямо суперечить інтересам держави (недоотримання міським бюджетом грошових коштів пайової участі в розмірі 4 089 105,92 грн.).
У зв`язку з недійсністю договору від 25.10.2017 №59 недоотримана частина коштів у розмірі 4 089 105,92 грн. має бути стягнута з відповідача як безпідставно збережені кошти відповідно до ст.1212 Цивільного кодексу України після визнання договору недійсним.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вказав, що з матеріалів справи неможливо встановити моменту укладення договору пайової участі, відсутні докази вручення тексту договору від 25.10.2017 відповідачу, дотримання двадцятиденного строку його розгляду відповідачем (оскільки протокол розбіжностей датовано 17.11.2017, тобто понад 20 днів), вручення протоколу розбіжностей від 17.11.2017 Виконкому Черкаської міської ради.
Наданий договір пайової участі від 25.10.2017 №59 та протокол розбіжностей до нього від 17.11.2017 суд першої інстанції не визнав доказом, оскільки прокурором вказані документи не підписувались, та у нього відсутні оригінали даних документів.
Також суд першої інстанції вказав, що прокурором не доведено обставин затвердження проектної документації на суму 206 538 000 грн., оскільки суду не надано ні самої проектної документації, ні вказано на яку суму вона була затверджена.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що у даній справі прокурор виступив як альтернативний суб`єкт звернення, оскільки підставою для його звернення стала відсутність коштів у Виконкому Черкаської міської ради для сплати судового збору за подання позову.
Однак, колегія суддів не погоджується з такими підставами для відмови у задоволені позову з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Закон України "Про прокуратуру" визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Так, відповідно до частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Виходячи з аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. 
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено. 
Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. 
Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.
Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. 
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. 
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. 
Колегія суддів звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві права" передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень ст.ст. 73, 76, 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави. 
В обґрунтування підстав представництва інтересів держави в суді, прокурор зазначив, що порушення інтересів держави у даному випадку полягає у ненадходженні до місцевого бюджету коштів пайової участі, передбачених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси.
Оскільки виконавчий комітет Черкаської міської ради є уповноваженим державою органом на здійснення функцій щодо залучення до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Черкаси відповідних замовників, укладення з ними договорів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Черкаси, та стягнення із замовника до міського бюджету передбачених такими договорами коштів, а тому у даному випадку виконавчий комітет Черкаської міської ради є органом, що уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Колегією суддів при розгляді даної справи враховано позицію Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, у якій наведено такі правові висновки:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. 
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
11.12.2019 № 161-155507 вих 19 прокуратура звернулась до заступника міського голови Черкаської міської ради з повідомленням про готовність звернутись до суду із захистом інтересів держави в особі виконавчого комітету Черкаської міської у зв`язку із нездійсненням захисту таких інтересів останнім, про стягнення несплачених коштів пайової участі на підставі договору № 59 від 25.10.2017.
Виконавчим комітетом Черкаської міської ради у відповіді від 02.01.2020 № 27512-01-21 надано інформацію, що департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради до ТОВ «Альтера Ацтека Мілінг Україна» надіслано лист з пропозицією надати пояснення щодо розбіжностей у розмірі кошторисної вартості об`єкту будівництва.
У подальшому, Черкаською місцевою прокуратурою на підставі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», надіслано до Виконавчого комітету Черкаської міської ради додатковий запит від 23.12.2020 № 161-13448 вих 20 щодо необхідності надання копій документів переписки, а також інформації щодо здійснення заходів позивачем, спрямованих на звернення до відповідача з пропозицією укладення додаткової угоди до договору № 59 від 25.10.2017 щодо коригування розміру пайової участі згідно дійсної кошторисної вартості об`єкту будівництва.
На вказаний запит департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради 06.01.2021 № 26957-01-21 повідомлено, що у провадженні господарського суду Черкаської області перебуває справа № 925/1445/20 за позовом виконавчого комітету Черкаської міської ради до ТОВ «Альтера Ацтека Мілінг Україна» про стягнення коштів пайової участі.
У подальшому, прокурор звернувся з листом від 27.01.2021 № 10/2-92 вих до Черкаської міської ради (виконавчий комітет якої є їй підконтрольними і підзвітними в силу положень ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»), у якому вказано на необхідність коригування позовних вимог та усунення недоліків у позовній заяві шляхом доповнення вимогою про недійсність договору від 25.10.2017 та стягнення на користь позивача коштів у сумі 19 026 065,02 грн (14 936 959,10 грн.+4 098 105,92 грн.).
У відповідь на вказаний лист департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради за дорученням міського голови надано інформацію від 03.02.2021 № 1808-01-21 з проханням подати позов про стягнення 4 098 105,92 грн, оскільки відсутня фінансова можливість щодо сплати судового збору за збільшення позовних вимог майнового характеру.
Колегія суддів зазначає, що незалежно від того, чи відповідають дійсності доводи виконавчого комітету Черкаської міської ради про неможливість самостійно звернутися до суду з відповідним позовом через відсутність коштів для сплати судового збору, сам факт не звернення до суду зазначеного органу з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси позивача свідчить про те, що виконавчий комітет Черкаської міської ради неналежно виконує свої повноваження щодо захисту інтересів держави шляхом стягнення коштів пайової участі, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Аналогічну правову позицію викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 та у постанові Верховного Суду у справі № 910/7916/20.
В той же час, суд першої інстанції, зазначаючи, що у даній справі прокурор виступив як альтернативний суб`єкт звернення, оскільки підставою для його звернення стала відсутність коштів у Виконкому Черкаської міської ради для сплати судового збору за подання позову, невірно застосував приписи статті 23 Закону України "Про прокуратуру", так як такий підхід є занадто формалізованим та таким, що не охоплює усіх особливостей цього спору. Критерій "розумності", який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та постанові Верховного Суду від 20.01.2021 у справі № 927/468/20 має визначається з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.
У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів дійшла до висновку, що звертаючись до суду з позовом у цій справі, прокурор дотримався вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України щодо умов такого звернення, а саме: обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Також, суд першої інстанції на підставі ст. 91 ГПК України не прийняв долучені прокурором до позовної заяви докази, а саме копію договору від 25.10.2017 №59 з протоколом розбіжностей, копію платіжного доручення від 27.08.2018 щодо сплати відповідачем пайового внеску на 1 арк., копія акту готовності об`єкта до експлуатації від 28.08.2018 на 4 арк., через неналежне, за висновком суду, посвідчення їх копій.
Зокрема, судом з посиланням на положення Національного стандарту України «Діловодство й архівна справа. Термін та визначення понять» ДСТУ 2732:2004 (далі також ДСТУ) вказано, що оскільки прокурором самостійно не виготовлялись вищевказані документи, що подані як докази у справі, які завірені прокурором, всі докази є неналежними та недопустимими.
Частиною 1, 2 ст. 2, ч. 1 ст. 14 ГПК України передбачено, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За положеннями ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Частинами 1,2 ст. 75 ГПК України передбачено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. Відмова від визнання обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози чи тяжкої обставини, або що обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з іншою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.
Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.ч. 7-10 ст. 81 ГПК України будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.
Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.
У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.
У разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.
За положеннями ст. 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантовано право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.
У такий спосіб здійснюється «право на суд», яке відповідно до практики ЄСПЛ включає не тільки право ініціювати провадження, але й право отримати «вирішення» спору судом (рішення у справі «Кутіч проти Хорватії» від 01.03.2002).
ЄСПЛ визначено, що право на доступ до суду має «застосовуватися на практиці і бути ефективним» (рішення у справі «Белле проти Франції» від 04.12.1995). Суворе трактування національним законодавством процесуального правила (надмірний формалізм) можуть позбавити заявників права звертатись до суду (рішення ЄСПЛ у справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28.10.1998).
Як встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, так і підтверджується представниками позивача та відповідача, сторони спору визнають обставини укладення договору пайової участі, а також факт сплати відповідачем грошових коштів пайової участі у розмірі 1 627 734,98 грн.
При цьому суд зазначив, що позивач вважає його укладеним 25.10.2017 на суму 5 716 840,90 грн, а відповідач - у термін, що необхідно відраховувати згідно положень ч. 7 ст. 187 ЦК України та на суму 1 627 734,98 грн.
В той же час, у тексті позову прокурор зазначив, що ознайомлювався з матеріалами господарської справи № 925/1445/20 та при підготовці позову також ознайомлювався з документами у виконавчому комітеті Черкаської міської ради та зазначив, що оригінал Договору знаходиться у виконавчого комітету Черкаської міської ради, а оригінал акта готовності об`єкту до експлуатації від 28.08.2018 у відповідача (ст. 17 позову).
Отже, прокурором до суду в якості доказів подано належним чином завірені копії документів: договір від 25.10.2017 № 59 з протоколом розбіжностей на 4 арк.; платіжне доручення від 27.08.2018 по сплаті Відповідачем пайового внеску на 1 арк.; акт готовності об`єкта до експлуатації від 28.08.2018 на 4 арк.; лист Департаменту економіки № 200 від 19.09.2019 на З арк.; лист Черкаської обласної прокуратури від 27.01.2021 № 15/2-92 вих 21; ухвала господарського суду Черкаської області від 12.11.2020 про відкриття провадження у праві № 925/1445/20, які, у тому числі, виготовлені з оригіналу господарської справи № 925/1445/20 та з оригіналів документів, що знаходяться у позивача - виконавчого комітету Черкаської міської ради.
Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 вказано, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
У в межах даної судової справи прокурор діє в інтересах виконавчого комітету Черкаської міської ради, яка виконує свої повноваження неналежно, тобто замінює в судовому провадженні даний компетентний орган.
При цьому сам позивач також є учасником судового процесу та присутній у судових засіданнях разом із прокурором.
Прокурором засвідчено копії документів, оскільки прокурор діє від імені та в інтересах виконавчого комітету Черкаської міської ради та прокурор особисто ознайомлювався зі всіма документами, що містяться у матеріалах судової справи № 925/1445/20, а також, ознайомлювався з документами у виконавчому комітеті Черкаської міської ради та виготовляв фотокопії доказів з оригіналів документів.
Колегією суддів враховуються висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 826/5500/18, де вказано, що представництво за своєю природою - це організаційне правовідношення, змістом якого є повноваження однієї особи (представника) діяти від імені, в інтересах іншої особи, яке виникає з договору, закону, акту органу публічної влади. Крім того, представництвом є діяльність представника, спрямована на реалізацію наданих йому повноважень. Змістом відносин представництва є повноваження, без яких останнє не може існувати. Як повноваження розуміють систему двох суб`єктивних прав представника, одне з яких є абсолютним, інше - відносним. Абсолютне право представника містить у собі можливість вчинення певних дій від імені та в інтересах особи, а відносне право полягає у тому, що представник вправі розраховувати на те, що всі юридичні наслідки, створені його діями, виникнуть лише для особи, яку він представляє, а не для самого представника.
Крім того, у випадку коли у суду виникли сумніви щодо невідповідності поданих копій оригіналу документу, то суд першої інстанції не був позбавлений права і можливості витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала або в якої вони перебувають.
Як зазначалось, на виконання вимог ч. 5 ст. 91 ГПК України прокурором у позовній заяві повідомлено суд, що оригінали договору № 59 від 25.10.2017 з додатками та протоколом розбіжностей знаходяться у виконавчого комітету Черкаської міської ради, тобто у позивача, а оригінал акту готовності об`єкта до експлуатації від 28.08.2018 - у відповідача.
В той же час, суд першої інстанції, поставивши під сумнів достовірність поданих прокурором доказів не прийняв рішення про витребування ні у позивача, ні у відповідача оригіналів документів, а відразу вказав на їх неналежність, тобто, допустивши надмірний формалізм, та неповно з`ясував обставини справи.
Не вчинивши вказаних дій, суди припустилися неповного з`ясування обставин, що мають значення для розгляду справи.
Загальними вимогами процесуального права визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі неможливо.
Згідно з положеннями ст. 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухвалені судом рішення по суті спору. Судове рішення цій справі наведеним вимогам не відповідає.
Вказана правова позиція сформована у постанові Верховного Суду від 30.09.2020 у справі № 902/896/19.
Стосовно суті заявлених позовних вимог колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. 
Положення ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
Згідно з ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ст. 215 ЦК України).
Згідно з статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Перелік вказаних вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.
З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з частиною другою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції на момент укладення договору) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. 
Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.
У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:
1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд;
2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.
Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками.
Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до частини третьої статті 40 цього ж Закону полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Так, підставою для укладення договору про пайову участь слугувало здійснення відповідачем будівництва заводу з переробки кукурудзи по пров. Комунальному (біля підприємства по пров.Комунальний,29) в м. Черкаси.
Як вбачається з додатку № 1 до договору, розрахунок величини пайової участі здійснений на підставі наданого відповідачем зведеного кошторисного розрахунку об`єкта будівництва - заводу з переробки кукурудзи по пров.Комунальному (біля підприємства по пров.Комунальний,29) в м. Черкаси на суму 57 168 409,00 грн.
Прокурор, в якості підстави для визнання недійсним договору посилається на те, що згідно з даними акту готовності об`єкту до експлуатації від 28.08.2018, кошторисна вартість заводу переробки кукурудзи по пров.Комунальному (біля підприємства по пров.Комунальний,29) в м. Черкаси становить 206    538    000,00 грн., а тому відповідач повинен був сплатити пайову участь у 10 % вказаної суми, що становить 20    653    800,00 грн.
В той же час, виходячи з вимог ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою,    п`ятою    та шостою статті 203 цього Кодексу.
Прокурором не доведено, що в момент укладення договору пайової участі (25.10.2017) загальна кошторисна вартість об`єкта будівництва була іншою, ніж вказано у наданому відповідачем зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва, або така кошторисна вартість на момент укладення договору розрахована з порушенням вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».
Частиною 5 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
Отже, позивач під час укладення договору був наділений повноваженнями (в разі відсутності або невірного визначення кошторисної вартості об`єкта будівництва) визначати розмір кошторисної вартості, та відповідно, розмір пайової участі, на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.
Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами обставин, з якими закон пов`язує недійсність договору пайової участі в момент його укладення, а відтак у суду відсутні правові підстави щодо визнання недійсним спірного договору № 59 від 25.10.2017 ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Крім того, в позові прокурор просить стягнути з відповідача 4    089    105,92 грн., з посиланням на ч. 1 ст. 1212 ЦК України, оскільки відповідач, як забудовник та користувач земельної ділянки, без достатньої правової підстави зберіг у себе кошти Черкаської міської ради, які вона повинна була отримати за будівництво заводу в якості пайового внеску.
Як вже було зазначено вище, договір № 59 від 25.10.2017 зі сторони відповідача був підписаний з протоколом розбіжностей.
В матеріалах справи міститься лист виконавчого комітету Черкаської міської ради № 20700-01-13 від 04.12.2017, в якому останній, розглянувши протокол розбіжностей, повідомив відповідача, що ним було виявлено ряд неврегульованих розбіжностей, які можуть призвести до завдання збитків та несплати в повній мірі пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Черкаси, а тому надісланий відповідачем протокол розбіжностей позивачем не підписано.
Відповідно до статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
За змістом статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Статтею 649 ЦК України передбачено, що розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.
Розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору не на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, можуть бути вирішені судом у випадках, встановлених за домовленістю сторін або законом.
Загальний порядок укладання господарських договорів врегульовано статтею 181 ГК України відповідно до якої господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.
Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).
Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.
Зі змісту статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" випливає, що в наведених у цьому Законі випадках перерахування замовником об`єкта будівництва до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту є обов`язком, а не правом забудовника. Тому укладення в таких випадках договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який опосередковує відповідний платіж, є обов`язковим на підставі закону. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 911/594/18.
Відповідно до статті 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
Оскільки укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту є обов`язковим в силу закону, а тому позивач, в силу ч. 6 ст. 181 ГК України, у випадку непогодження із протоколом розбіжностей, складений відповідачем, повинен був звернутись у двадцятиденний строк для врегулювання розбіжностей до суду.
Проте, доказів звернення позивача до суду з позовом про врегулювання розбіжностей матеріали справи не містять.
А тому, в силу ч. 6 ст. 181 ГК України пропозиції відповідача, викладені у протоколі розбіжностей від 17.11.2017, вважаються прийнятими позивачем.
Так, пунктом 1.2. договору (з урахуванням протоколу розбіжностей від 17.11.2017) було визначено розмір пайового внеску у сумі 1 627 734,98 грн.
В примітках протоколу розбіжностей вказано, що відкоригований розмір пайової участі зменшено на вартість побудованих доріг (3 448 301,72 грн.), передачу яких передбачено договором оренди землі від 29.09.2010. 
В матеріалах справи міститься платіжне доручення № 990 від 27.08.2018 про сплату відповідачем на користь позивача 1 627 734,98 грн.
Відповідно до частин 1, 2 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Так, зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок іншої особи, в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочинну або інших підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України).
З аналізу зазначених правових норм вбачається, що зобов`язання із набуття або збереження майна без достатньої правової підстави має місце за наявності таких умов.
По-перше, є набуття або збереження майна. Це означає, що особа набуває нові цінності, збільшує кількість та вартість належного їй майна або зберігає майно, яке неминуче мало б вибути із її володіння.
По-друге, мало місце набуття або збереження майна за рахунок іншої особи. Тобто, збільшення або збереження майна у особи є наслідком втрати або недоотримання цього майна іншою особою.
По-третє, обов`язково має бути відсутність правової підстави для набуття або збереження майна за рахунок іншої особи. Тобто, мала місце помилка, обман, випадковість або інші підстави набуття або збереження майна, які не можна віднести до підстав виникнення цивільних прав та обов`язків (ст. 11 ЦК України).
За змістом ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України безпідставно набутим майном є майно, набуте особою або збережене нею у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.
Відсутністю правової підстави вважають такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.
Майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в незаборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов`язків. Зокрема, внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України.
Загальна умова ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознак безпідставності такого виконання.
Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Отже, якщо поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 Цивільного кодексу України може застосовуватись тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена або припинена, у тому числі у вигляді розірвання договору.
Оскільки у даному випадку між сторонами існують зобов`язання, які виникли на підставі договору пайової участі № 59 від 25.10.2017, відповідачем на виконання 1.2. договору (з урахуванням протоколу розбіжностей від 17.11.2017) було сплачено суму пайового внеску у розмірі 1 627 734,98 грн., судом не встановлено підстав для недійсності такого договору у судовому порядку, а тому є неможливим застосування положень частин 1, 2 статті 1212 Цивільного кодексу України та стягнення 4    089    105,92 грн., як утриманих без достатньої правової підстави коштів.
Посилання відповідача на те, що розмір пайової участі відповідно до умов договору зменшувався на суму кошторисної вартості переданих в комунальну власність побудованих доріг у розмірі 3 448 301,72 грн. колегією суддів відхиляються, оскільки з огляду на заявлені предмет та підстави позову факт передачі чи не передачі інженерних мереж, споруд та інших обєктів в комунальну власність відповідно до ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не є предметом дослідження в межах даної справи.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Дослідивши матеріали, наявні у справі, колегія суддів вважає, що підстав для скасування рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги не має. 
В той же час, враховуючи повноваження суду апеляційної інстанції та те, що судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що рішення місцевого господарського суду підлягає зміні в його мотивувальній частині.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :
1. Апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури, що подана в інтересах держави в особі Виконавчого комітету Черкаської міської ради, на рішення Господарського суду Черкаської області від 05.08.2021 року у справі № 925/273/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 05.08.2021 року у справі № 925/273/21 змінити в мотивувальній частині, виклавши його в редакції даної постанови.
3. Резолютивну частину рішення Господарського суду Черкаської області від 05.08.2021 року у справі № 925/273/21 залишити без змін.
4. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
5. Матеріали справи № 925/273/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 08.12.2021

Головуючий суддя                                                            М.А. Барсук 

Судді                                                                                Є.Ю. Пономаренко

                                                                                М.А. Руденко