ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/22893/21                                 Головуючий у 1 інстанції - Клочкова Н.В.
                                                                               Суддя-доповідач - Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого                              Василенка Я.М.,
суддів                                        Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,
за участю секретаря          Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.08.2021 за заявою товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» про забезпечення позову у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» до Антимонопольного комітету України, «Центрального спортивного клубу Збройних сил України», третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Будвендор» про визнання протиправним та скасування рішення, -
В С Т А Н О В И В :
ТОВ «БК КБР» звернулося до суду першої інстанції з позовом, в якому просило: 
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.08.2021 № 17634-р/пк-пз, в частині пунктів 1.1, 2.2 мотивувальної частини та в резолютивній частині; 
-   визнати протиправним та скасувати рішення Центрального спортивного клубу Збройних сил України, оформлене протоколом засідання тендерного комітету «Центрального спортивного клубу Збройних сил України» від 30.06.2021 № 30/06-1, в частині відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР», визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Будвендор» переможцем процедури закупівлі за № UA-2021-06-02-011861-b та опублікування в електронній системі публічних закупівель повідомлення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Будвендор»;
- зобов`язати «Центральний спортивний клуб Збройних сил України» (08506791) прийняти рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» (40990651) переможцем процедури закупівлі, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за № UA-2021-06-02-011861-b та укласти з товариством з обмеженою відповідальністю «БК КБР» (40990651) договір про закупівлю UA-2021-06-02-011861-b на умовах тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» (40990651), в якій міститься текст відповідного договору, протягом 1 (одного) календарного дня з моменту набрання судовим рішенням законної сили. 
Разом з позовною заявою позивачем подано до суду першої інстанції заяву про забезпечення позову, в якій останній просить: 
- забезпечити позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» шляхом встановлення «Центральному спортивному клубу Збройних сил України» заборони вчиняти будь які дії по укладанню з товариством з обмеженою відповідальністю «Будвендор» договору про закупівлю № UA-2021-06-02-011861-b до прийняття остаточного рішення по даній справі;
- забезпечити позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» шляхом встановлення заборони «Центральному спортивному клубу Збройних сил України» та товариству з обмеженою відповідальністю «Будвендор» до прийняття остаточного рішення по даній справі, вчиняти будь які дії щодо виконання договору про закупівлю № UA-2021-06-02-011861-b, якщо такий договір було укладено до моменту винесення ухвали суду про забезпечення позову в даній справі.
В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову позивач зазначив, що факт укладання вищезазначеного договору є тим благом на отримання якого розраховував позивач, вирішивши прийняти участь в процедурі закупівлі за № UA-2021-06-02-011861-Ь, шляхом подачі своєї тендерної пропозиції. На переконання позивача, охоронюваний законом інтерес, за захистом (відновленням) якого звернувся позивач з адміністративним позовом, є гарантією забезпечення того, що такий договір буде укладено з позивачем, оскільки його тендерна пропозиція є найбільш економічно вигідною. Водночас, рішенням Центрального спортивного клубу Збройних сил України, залишеним в силі рішенням Антимонопольного комітету України, допущено порушення права позивача на отримання зазначеного блага і існує реальна загроза того, що за час розгляду даної справи Центральним спортивним клубом Збройних сил України буде укладено з третьою особою договір на виконання робіт за предметом закупівлі № UA-2021-06-02-011861-b, що зробить неефективним відновлення порушених прав позивача, у випадку задоволення позовної заяви, та буде вимагати від позивача вжиття додаткових заходів для такого відновлення, за захистом якого наразі звертається до суду. Також, у разі невжиття в даний момент заходів забезпечення позову у вигляді заборони Центральному спортивному клубу Збройних сил України укладати з третьою особою договір про закупівлю № UA-2021-06-02- 011861-b, з огляду на співмірність негативних наслідків, які можуть настати,  є очевидною велика небезпека заподіяння шкоди правам та інтересам як позивача, так і Центрального спортивного клубу Збройних сил України та третьої особи як заінтересованих осіб.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.08.2021 у задоволенні заяви товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» про забезпечення позову - відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати зазначену ухвалу суду першої інстанції, як таку, що постановлена з порушенням норм процесуального права, та постановити нову ухвалу, якою заяву про забезпечення позову задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з`явились у судове засідання,  перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що зазначена апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Умови та порядок вжиття заходів забезпечення адміністративного позову визначено статтею ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч. 1 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно із ч. 2 ст. 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Відповідно до ч. 4 ст. 150 Кодексу адміністративного судочинства України подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для однозначного висновку, що заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадках, коли невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
При цьому, колегія суддів зазначає, що при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
При цьому, суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Отже, процесуальний закон наділяє суд повноваженнями на вжиття заходів забезпечення позову шляхом, зокрема, зупинення дії індивідуального акта та заборони відповідачу вчиняти певні дії. Однак, передумовою для вжиття таких заходів з урахуванням положень ч. 2 ст. 151 КАС України, є існування та встановлення судом обставин, визначених ч. 2 ст. 150 КАС України.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно до абз. 2 п. 17 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.03.2008 № 2 «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на те, що у справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
У рішенні від 09.01.2007 у справі «Інтерсплав» проти України» суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягара, іншими словами воно має забезпечувати «справедливий баланс» між інтересами особи і суспільства.
Тобто, при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову перш за все необхідно перевірити наявність очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Як вже було зазначено вище, відповідно до ч. 2 ст. 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Отже, передумовою вжиття заходів забезпечення позову є необхідність встановлення судом їх співмірності із заявленими позовними вимогами, а також врахування наслідків вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
У межах визначеної нормативної регламентації спірних правовідносин колегія суддів приходить до висновку, що заборона Центральному спортивному клубу Збройних сил України вчиняти будь які дії по укладанню з товариством з обмеженою відповідальністю «Будвендор» договору про закупівлю № UA-2021-06-02-011861-b до прийняття остаточного рішення по даній справі та заборона Центральному спортивному клубу Збройних сил України та товариству з обмеженою відповідальністю «Будвендор» до прийняття остаточного рішення по даній справі, вчиняти будь які дії щодо виконання договору про закупівлю № UA-2021-06-02-011861-b, якщо такий договір було укладено до моменту винесення ухвали суду про забезпечення позову в даній справі, зумовить виникнення невиправданого судового втручання у діяльність таких осіб, що, у свою чергу, йде у розріз з метою інституту забезпечення позову.
Більше того, аргументи щодо безпідставності прийняття оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.08.2021 № 17634-р/пк-пз, в частині пунктів 1.1, 2.2 мотивувальної частини та в резолютивній частині, за своєю суттю, являються підставами позову, надання оцінки яким може здійснюватися виключно у ході судового розгляду справи по суті.
При цьому, зазначені позивачем у заяві про забезпечення позову доводи не свідчать про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оскільки єдиною підставою для вжиття заходів забезпечення позову є незгода позивача з оскаржуваним рішенням.
У той же час, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед, а тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Відтак, колегія суддів вважає, що перевірка протиправності оскаржуваного рішення можлива лише на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості і достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку доказів у їх сукупності під час судового розгляду справи на підставі позову, про забезпечення якого просить позивач.
У разі вжиття заходів забезпечення позову у запропонований позивачем спосіб судом буде фактично ухвалене рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Разом з тим,   сама ж лише незгода позивача із діями (рішеннями) суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання їх протиправними і зобов`язання вчинити певні дії ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на суб`єктів правовідносин. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно.
Однак, відповідно до статті 150 КАС України зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 826/14951/18 від 10.04.2019 у справі № 826/16509/18, від 26.12.2019 у справі № 640/13245/19 та від 29.01.2020 у справі № 280/4367/19.
Крім зазначеного вище, колегія суддів зауважує, що за приписами частини 6 статті 151 КАС України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що замовником процедури закупівлі № UA-2021-06-02-011861-b, в межах якої заявник просить заборонити вчиняти будь-які дії, є Центральний спортивний клуб Збройних сил України.
Відповідно до відомостей із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Центральний спортивний клуб Збройних сил України ( ідентифікаційний номер 08506791) є державною організацією.
При цьому, Центральний спортивний клуб Збройних Сил України підпорядкований Управлінню фізичної культури і спорту Міністерства оборони України.
Таким чином, джерелом фінансування закупівлі відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-06-02-011861-b є Державний бюджет України. 
Отже, вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Центральному спортивному клубу Збройних сил України вчиняти будь які дії по укладанню з товариством з обмеженою відповідальністю «Будвендор» договору про закупівлю № UA-2021-06-02-011861-b та заборони Центральному спортивному клубу Збройних сил України та товариству з обмеженою відповідальністю «Будвендор» до прийняття остаточного рішення по даній справі, вчиняти будь які дії щодо виконання договору про закупівлю № UA-2021-06-02-011861-b, є прямим порушенням положень ч. 6 ст. 151 КАС України.
Таким чином, дослідивши встановлені обставини, проаналізувавши вищенаведені правові норми та всі доводи апелянта, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для вжиття адміністративним судом заходів забезпечення позову відповідно до положень ст. 150 КАС України, що вірно було встановлено судом першої інстанції.
Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки ЄСПЛ є джерелом права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. 
Апелянт не надав до суду належні докази, що підтверджують факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «БК КБР» залишити без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.08.2021 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий:                                                                      Василенко Я.М.

Судді:                                                                                          Ганечко О.М.

                                                                                                    Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 25.10.2021.