ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/2190/21	
                                                                                                  (суддя Конишева О.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року у справі №280/2190/21 за позовом ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

                                                           ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 19 березня 2021 звернулась до суду з позовом до Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури згідно з яким просить:
визнати протиправним та скасувати рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 24.12.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації;
визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури № 356к від 04.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ “Про прокуратуру” з 13.03.2021;
визнати ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію;
поновити ОСОБА_1 в Голосіївській окружній прокуратурі міста Києва та органах прокуратури на рівнозначній посаді з 13.03.2021;
стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2021 року по день винесення рішення у справі.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що рішення Восьмої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за підсумками співбесіди є необґрунтованим та протиправним, оскільки базується виключно на припущеннях членів комісії. На момент звільнення позивача зупинено дію ст. 60 Закону України “Про прокуратуру”, якою регулюються правовідносини щодо звільнення прокурорів при ліквідації чи організації органу прокуратури, що свідчить про відсутність механізму та підстав звільнення відповідного  прокурора. Оспорюваний наказ про звільнення винесено під час перебування позивача у щорічній відпустці, що суперечить положенням ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Співбесіда та її оцінювання носило виключно суб`єктивний характер, дослідження ж відповідності позивача як прокурора вимогам компетентності, професійної етики та доброчесності відбувалося поверхнево, позивачу не було надано часу для надання документів та додаткових пояснень. 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року позов задоволено повністю.
Суд: визнав протиправним та скасував рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 24.12.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації;
визнав протиправним та скасував наказ Київської міської прокуратури № 356к від 04.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ “Про прокуратуру” з 13.03.2021;
визнав ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію;
поновив ОСОБА_1 в Голосіївській окружній прокуратурі міста Києва та органах прокуратури на рівнозначній посаді з 13.03.2021;
стягнув з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13.03.2021 по 14.06.2021 в сумі 70138,53 грн. та допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місць у розмірі 33399,30 грн;
допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Голосіївській окружній прокуратурі міста Києва та органах прокуратури на рівнозначній посаді з 13.03.2021;
стягнув на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні  00 коп.) та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000,00 грн. (шість тисяч гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Київської міської прокуратури;
стягнув на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири гривні  00 коп.) та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000,00 грн. (шість тисяч гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.
Рішення суду мотивовано тим, що  спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №2 від 24.12.2020 року прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та не обґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, воно не відповідає вимогам частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню, як наслідок наказ про звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню з поновленням позивача на посаді.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Київська міська прокуратура, оскаржила його до апеляційного суду з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позову відмовити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає про те, що:
положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави для висновку, що знаходження прокурора на лікарняному чи відпустці не є перешкодою для його звільнення на підставі цієї норми, а п. 17 Порядку на який послався суд першої інстанції застосовується при звільненні прокурорів вже відреформованого органу; 
суд першої інстанції безпідставно ототожнив поновлення на роботі з процедурою призначення або переведення на посаду, що належить до компетенції роботодавця;
суд першої інстанції безпідставно стягнув з Київської міської прокуратури середній заробіток у розмірі 33399,30 грн.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач відтворюючи текст рішення суду першої інстанції, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокуратура, оскаржив його до апеляційного суду з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені позов відмовити повністю.
В апеляційній скарзі зазначає про те, що:
повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходиться в межах їх виключної компетенції;
НАЗК не проводить перевірку декларацій, які подавали прокурори до запровадження електронних декларацій, тоді як під час атестації за результатами їх аналізу надається відповідна оцінка, а тому кадрові комісії на власний розсуд мають право визначатися з оцінкою прокурорів;
відсутність у суду повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації та їх наявності у кадрових комісій;     
безпідставне поновлення позивача на новій роботі, а не попередній.
Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач відтворюючи текст рішення суду першої інстанції, просить у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, пояснення представників позивача, які заперечували щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що наказом Прокуратури Запорізької області № 125к від 24.03.2015 року, позивача було призначено на посаду прокурора прокуратури Заводського району м. Запоріжжя (а.с.23).
Згідно з наказом прокуратури міста Києва № 1321к від 03.08.2016  позивача було призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва в порядку переведення з органів прокуратури Запорізької області (а.с.24).
09.10.2019 позивачем було подано заяву про відповідне переведення та проходження атестації (а.с.25).
У відповідності до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 26.10.2020 позивачем пройдено перший етап атестації, що включав в себе проходження тестових завдань та набрано 85 балів, що підтверджується витягом з відомості про результати тестування.
Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 від 26.10.2020 “Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки”, згідно з якого, ОСОБА_1 допущено до другого етапу атестації (порядковий № 386 у списку допущених прокурорів).
Другий етап 05.11.2020 року позивачем складено успішно (106 балів). У зв`язку з чим, відповідно до п.1 розділу IV “Порядку проходження прокурорами атестації”, останньою згідно з рішенням Другої кадрової комісії № 4 від 05.11.2020 допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, що відбулося 24.12.2020 року.
24.12.2020 позивачем було виконано практичне завдання, відповідь на практичне завдання під час третього етапу атестації  позивачем надано правильно, жодних запитань від членів комісії з приводу виконання нею такого практичного завдання не було.
Вказана співбесіда проводилася Восьмою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатом якої Комісією прийнято рішення № 2 від 24.12.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації” (т.1 а.с.179-181).
24.12.2020 на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора з`явилась відповідна інформація.
04.03.2021 Київською міською прокуратурою був винесений наказ № 356к, згідно з яким наказано: звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” з 12.03.2021 року. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку провести розрахунок (т.1 а.с. 69).
Підставою для його прийняття стало рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 24.12.2020 (т.1 а.с. 66-68).
Правомірність та обґрунтованість вказаного рішення кадрової комісії, наказу про звільнення з роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є предметом спору переданого на вирішення суду. 
Вирішуючи спірні відносини між сторонами та задовольняючи позов повністю, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірне рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято протиправно та підлягає скасуванню, як таке, що критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки ґрунтується на припущеннях та не є мотивованим, а отже похідний від цього рішення наказ про звільнення позивача також є протиправним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, який набрав чинності 25 вересня 2019 року. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.
Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, зокрема, встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних про куратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі   пункту 9   частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом дев`ятим розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).
17 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок № 223).
Як передбачено пунктами 7 - 9 розділу І Порядку №223 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктами 16-17 розділу ІІ Закону №113 визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до пункту 1 Порядку №233 визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі   пункту 11,   підпункту 7   пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури",   Закону України   "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені   Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).
За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати “за” чи “проти” рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що рішення кадрової комісії № 8, згідно з   Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX, є підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття керівником Київської міської прокуратури наказу про звільнення позивача №356к від 04.03.2021 р  (т.1 а.с. 69). Отже, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої   статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Вирішуючи зазначені спірні правовідносини судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX позивачем 09.10.2019 р була подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації (т.1 а.с.25).
У відповідності до Графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 26.10.2020 позивачем було пройдено перший етап атестації, що включав в себе проходження тестових завдань та набрано 85 балів, що підтверджується витягом з відомості про результати тестування.
Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №1 від 26.10.2020 “Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки”, згідно з якого, ОСОБА_1 допущено до другого етапу атестації (порядковий № 386 у списку допущених прокурорів).
Другий етап 05.11.2020 року позивачем складено успішно (106 балів). У зв`язку з чим, відповідно до п.1 розділу IV “Порядку проходження прокурорами атестації”, останньою згідно з рішенням Другої кадрової комісії № 4 від 05.11.2020 допущено до третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, що відбулося 24.12.2020 року.
Згідно з Протоколом №16 засідання Восьмої кадрової комісії від 24.12.2020 року членами комісії досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане нею практичне завдання, а також отримано від неї пояснення по суті заданих членами комісії питань, обговорювалось питання щодо успішного проходження ОСОБА_1 атестації (голосували: “за” - 3, “проти” - 3) (т.1 а.с.62-66).
24.12.2020 року кадрова комісія № 8 з`ясувавши обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва   ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т.1 а.с.66-68).
У рішенні кадрової комісії від 24.12.2020 року за № 2 зазначено наступне:
Проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо   ОСОБА_1 кадрова комісія виявила данні, що свідчать про невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам. Крім того у комісії виник обґрунтований сумнів стосовно незалежності та особистої відповідальності прокурора при прийнятті нею рішень під час виконання службових обов`язків. Також комісія вважає, що позивач під час проходження співбесіди вела себе зухвало, не бажаючи надавати щирі та правдиві відповіді на запитання членів комісії та вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації позивачем. 
Проте, зазначеним висновкам кадрової комісії, судом першої інстанції була надана обґрунтована, належна та достатня оцінка, та здійснено правильний висновок проте, що висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики в частині користування майном третіх осіб є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів. 
При цьому виниклий у комісії сумнів стосовно незалежності та особистої відповідальності прокурора при прийнятті нею рішень під час виконання службових обов`язків не знайшов свого підтвердження, оскільки спростовується належними та допустимими письмовими доказами щодо відмови у відкритті дисциплінарних проваджень за скаргами поданими щодо неї.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що  відеозапис засідання кадрової комісії, не свідчить про те, що поведінки позивача була не етичною або з ухвалою, та з тим, що «на запитання надавалися відповіді, з помірним хвилюванням, яке притаманне всім особам, які проходять будь-які види перевірок, в тому числі атестацію». 
Правильність вказаних висновків суду першої інстанції відповідачами в апеляційних скаргах не спростовується. 
Крім того, слід врахувати те, що перед проведенням співбесіди відповідачами на електронну пошту позивача не надсилалось повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації.
Враховуючи викладене колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції відносно того, що сумніви восьмої кадрової комісії, викладені у рішенні від 24.12.2020 року №2 стосовно незалежності та особистої відповідальності прокурора при прийнятті нею рішень під час виконання службових обов`язків та невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, не ґрунтуються на доведених фактах, відтак, є необґрунтованими.
Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як підстави прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.
Натомість, рішення Восьмої кадрової комісії від 24.12.2020 року № 2 “Про неуспішне проходження прокурором атестації” містить виключно висновок про наявність у Комісії “обґрунтованих сумнівів” стосовно незалежності та особистої відповідальності прокурора при прийнятті нею рішень під час виконання службових обов`язків. 
З огляду на викладене, суд вважає, що рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 24.12.2020 року прийнято не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, та прийнято необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто воно не відповідає вимогам частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Враховуючи те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19 вересня 2019 року за №113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі   пункту 9   частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, на думку колегії суддів, оскільки зазначене рішення Восьмої кадрової комісії є згідно з   Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX стало підставою для застосування положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та прийняття керівником Київської міської прокуратури наказу №356к від 04 березня 2021 щодо звільнення позивача з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року, такий наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для його поновлення на посаді, з якої його незаконно звільнено та на службі в органах прокуратури.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує те, що у відповідності до наказу про звільнення позивача від 04.03.2020 №356к, позивач звільнена  із займаної посади з 12.03.2021, проте у цей день вона перебувала у щорічній відпустці, що підтверджується наказом Київської міської прокуратури №319к від 25.02.2021 р, а отже днем звільнення позивача повинен бути наступний робочий день. Наступним після цього робочим днем є 13.03.2021 року, тому саме з 13.03.2021 має бути датою звільнення позивача та як наслідок і її поновлення.
Водночас, суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині поновлення позивача в Голосіївській окружній прокуратурі міста Києва та органах прокуратури на рівнозначній посаді, враховуючи наступне.
За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Крім того, пунктом 18 цього розділу також передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". 
Таким чином, успішне проходження прокурором атестації не свідчить про виникнення  у суб`єкта владних повноважень безальтернативного обов`язку щодо переведення цієї особи на рівнозначну посаду у рівнозначний орган прокуратури, а лише свідчить про можливість бути переведеним, в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора, що свідчить про наявність у відповідача права обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин щодо особи яка успішно пройшла атестацію.
Системний аналіз положень статті 2 КАС України в кореспонденції з приписами статті 6 Конституції України, якою закріплений принцип розподілу державної влади, дає можливість дійти висновку, що суд не може перебирати на себе функцій суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта.
Зі змістом рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за цих обставин.
Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб`єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб`єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.
Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду.
Таким чином, поновлення позивача в Голосіївській окружній прокуратурі міста Києва та органах прокуратури на рівнозначній посаді за наявності у керівника Київської обласної прокуратури права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду передбаченою пунктом 18 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ є втручанням у його дискреційні повноваження, а отже є передчасним та помилковим.
Згідно з  частиною другою статі 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При цьому, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України “Про оплату праці” від 24.03.1995 року № 108/95 - ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі – Порядок №100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Враховуючи те, що звільнення позивача у березні 2021 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за січень - лютий 2021 року. 
Згідно з довідкою відповідача (т.3 а.с.101), середньоденна заробітна плата позивача дорівнює 1113,31 грн. 
З вказаним розрахунком сторони погодились та не заперечували.
При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що період вимушеного прогулу складає 63 робочих дні з наступного дня після звільнення – 13 березня 2021 року та по час розгляду справи судом першої інстанції – 14 червня 2021 року.
Враховуючи це, розмір середнього заробітку  позивача за час вимушеного прогулу, становить 70138,53 грн виходячи з розрахунку: 1113,31 грн х 63 робочих дні.  
При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. 
Щодо судових витрат та витрат на професійну правничу допомогу колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, які сторонами спору не оскаржено.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо визнання ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію та її поновлення в Голосіївській окружній прокуратурі міста Києва та органах прокуратури на рівнозначній посаді з 13.03.2021 у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, та у задоволені позову в цій частині вимог відмовити, прийнявши нову постанову, якою позов в цій частині вимог задовольнити частково поновивши ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва та органів прокуратури з 13 березня 2021 року.
В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись: статтями 241-245, 250, пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд,-

                                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора – задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2021 року у справі №280/2190/21 – в частині задоволення позовних вимог щодо: 
визнання ОСОБА_1 такою, що успішно пройшла атестацію;
поновлення ОСОБА_1 в Голосіївській окружній прокуратурі міста Києва та органах прокуратури на рівнозначній посаді з 13.03.2021 скасувати та позов в цій частині вимог задовольнити частково: 
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 міста Києва та органів прокуратури з 13 березня 2021 року.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 28 жовтня 2021 року.
                    Повне судове рішення складено 02 листопада 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко