ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року                              Справа № 924/242/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Маціщук А.В. ,  суддя Гудак А.В. 
секретар судового засідання Ткач Ю.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.06.2021 р. у справі № 924/242/21 (суддя Заверуха С.В., повний текст складено  22.06.2021 р.)  
за позовом Заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Городоцької міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби 
до 1) Відділу освіти Городоцької міської ради 
    2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг"
про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 27.10.2020 р. до договору № 525 від 26.10.2020 р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 30.10.2020 р. до договору № 525 від 26.10.2020 р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 04.11.2020 р. до договору № 525 від 26.10.2020 р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 06.11.2020 р. до договору № 525 від 26.10.2020 р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 7 від 31.12.2020 р. до договору № 525 від 26.10.2020 р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про визнання недійсною додаткової угоди № 8 від 04.01.2021 р. до договору № 525 від 26.10.2020 р., укладеного між відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг";
про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" в дохід місцевого бюджету переплачених коштів в сумі 430 768, 58 грн
за участю представників сторін:
прокурор - Кривецька - Люліч Т.А.; 
позивача - 1 - не з`явився;
позивача - 2 - не з`явився;
відповідача - 1 - не з`явився;
відповідача - 2 - Голубєв Д.О.;

ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах – Городоцької міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби звернувся до Господарського суду Хмельницької області із позовом до Відділу освіти Городоцької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 27.10.2020 р., № 2 від 30.10.2020 р., № 3 від 04.11.2020 р., № 5 від 06.11.2020 р.,  № 7 від 31.12.2020 р., № 8 від 04.01.2021 р. до договору № 525 від 26.10.2020 р., укладених між Відділом освіти Городоцької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" та стягнення з відповідача в дохід місцевого бюджету переплачених коштів в сумі 430 768, 58 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди № 1-3, 5, 7, 8 до договору № 525 від 26.10.2020 р., якими було збільшено ціну природного газу для позивача, укладені без належних підстав (обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу, чим порушено норми п. 2 ч. 5 ст. 41 та умови договору, а відтак вказані додаткові угоди є недійсними на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України, а сплачені кошти на підставі вказаних угод в розмірі сумі 430 768, 58 грн підлягають стягненню з відповідача.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 22.06.2021 р. у справі № 924/242/21 позов задоволено; визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 27.10.2020 р.,  № 2 від 30.10.2020 р., № 3 від 04.11.2020 р., № 5 від 06.11.2020 р.,  № 7 від 31.12.2020 р., № 8 від 04.01.2021 р. до договору № 525 від 26.10.2020 р., укладені між Відділом освіти Городоцької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" на користь Городоцької міської ради в дохід місцевого бюджету кошти в сумі 430 768, 58 грн на р/р у форматі IBAN-UA838999980314070544000022705, код класифікації доходів бюджету 24060300. Здійснено розподіл судового збору.
Приймаючи рішення, суд виходив з того, що прокурор у даній справі довів необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, а укладені сторонами оспорювані правочини суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання їх недійсними та стягнення надміру сплачених за цими угодами коштів в порядку статті 1212 ЦК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. 
Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що прокурором недотримано вимог закону щодо звернення до суду в інтересах інших осіб та не доведено порушення або загрозу порушення інтересів держави. В листах від Городоцької міської ради відсутні повідомлення про порушення її інтересів. У листах надаються роз`яснення про правомірність та економічну вигідність укладання договору та додаткових угод, що вказує на те, що інтереси Городоцької міської ради при укладенні оспорюваних прокурором додаткових угод не порушені, вони вчинені згідно з положеннями чинного законодавства, а отже не встановлюють підстав для вжиття заходів цивільно-правового характеру.
Апелянт вказує, що інтереси держави не порушені, а у справі відсутні належні та допустимі докази, які вказують на порушення інтересу держави, також позивач-2 є неналежним позивачем та за загальним правилом, не допускається представництво прокуратурою інтересів органу місцевого самоврядування,  відтак можна прийти до висновку, що прокуратура не може бути допущена до представництва в даній справі.
Апелянт також вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що відповідь на відзив була подана відповідачем-2 із пропущеним строку. Клопотання щодо продовження строку надання відповіді на відзив прокуратурою не подавалося.
У позові прокурором зазначено, що дії споживача і постачальника порушують інтереси держави в бюджетній сфері. Однак матеріалами справи не підтверджується зазначений висновок прокуратури. Крім того, з матеріалів справи не вбачається перевищення ліміту використаних позивачем бюджетних коштів, не встановлено порушення матеріальних інтересів держави, а також нераціональність та неефективність використання бюджетних коштів. Сума за договором становить 1 595 620 грн, а використано з врахуванням продовження строку дії договору 1 286 533,73 грн, що є меншою на 309 086, 24 грн. Тобто спостерігається економія бюджету у розмірі 309 086, 24 грн, що підтверджується актами та наведеним розрахунком в позові.
Враховуючи вищезазначене, відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів того, що порушені інтереси держави та неявка в судові засідання позивача-1,2 так і їх представників, в такому випадку, позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. Вважає,що виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України, а саме залишення позову без розгляду.
Апелянт також вказує, що судом не було взято до уваги та не досліджено той факт, що заходи державного фінансового контролю (ревізія) у Відділі освіти Городоцької міської ради не проводилися, а тому і не можливе звернення позивача-2 до суду, з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
На думку скаржника, суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги докази, надані відповідачем-2, а саме роздруківки із сайту ТБ "Української енергетичної біржі" про стан середньозважених цін на природний газ. Натомість середньозважені ціни, вказані у рішенні суду, беруться із доказів прокуратури, взятих хоч за посиланням на сайт ТБ "Українська енергетична біржа", зазначеного у цінових довідках, проте з розділу щодо окремих одиничних електронних біржових торгів (має назву "Бюлетні середньозважених цін", хоч фактично такою не являється), які по суті є окремими угодами, а не аналізом усього ринку. Необхідно ж застосовувати дані із розділу "Біржові котирування: природний газ. Середньо та довгостроковий ринок" під назвою "Інформація про середньозважені ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі станом на (...)".

Листом від 16.07.2021 р. № 924/242/21/4411/21, Північно-західним апеляційним господарським судом було витребувано матеріали справи № 924/242/21  з Господарського суду Хмельницької області.
23.07.2021 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 924/242/21.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги призначено на 23.09.2021 р. об 15:00 год.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 р. відкладено розгляд скарги на 07.10.2021 р. об 14:40 год.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 р. відкладено розгляд скарги на 28.10.2021 р. об 15:00 год.
У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) у справі   Олексюк Г.Є. судове засідання 28.10.2021 р. об 15:00 год. не відбулося.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 р. розгляд апеляційної скарги призначено на 17.11.2021 р. об 15:30 год. 

Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить  апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Прокурор вказує, що виходячи з аналізу норм чинного законодавства, зокрема п. 2 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальної громади, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, отже вона є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах. Аналогічного висновку про наявність повноважень у органу місцевого самоврядування для звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору у сфері публічних закупівель дійшов Верховний Суд у справі № 905/1250/18. Разом з тим, незважаючи на обізнаність міської ради щодо виявлених  порушень при укладанні додаткових угод до договору (листом обласної прокуратури за № 24-99 вих-20 від 29.12.2020 р.), останньою заходи щодо визнання недійсними додаткових угод не вживалися.
Також прокурор вказує, що Західним офісом Державної аудиторської служби (та його структурним підрозділом Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області), як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, за результатами проведеного моніторингу, констатовано порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", водночас подальших заходів щодо припинення вказаних додаткових угод не вжив. Вказане підтверджується листами № 13-22-17-17/5395-22 від 29.12.2020 р. та № 132217-17/52-2021 від 11.01.2021 р. (копії яких долучено до матеріалів позову). Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби (в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області), отримавши інформацію про порушення інтересів держави в сфері публічних закупівель та маючи визначені Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" відповідні повноваження для їх захисту, належних заходів до припинення порушень законодавства в сфері публічних закупівель не вжив, з позовом про визнання недійсними спірних правочинів до суду не звертався, у зв`язку із чим прокурор звертається до суду в інтересах Західного офісу Державної аудиторської служби із позовом з метою захисту державних інтересів у вказаній сфері.
Як вказує прокурор, останнім було з`ясовано вжиття позивачами заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується листами позивачів та прокурора № 13-22-17-17/5395-22 від 29.12.2020 р. та № 132217-17/51-2021 від 11.01.2021 р., № 020723/50 від 11.01.2021 р., № 24-49вих-20 від 12.11.2020 р., № 24-101вих-20 від 29.12.2020 р., № 24-99вих-20 від 29.12.2020 р. та повідомлено останніх про пред`явлення прокурором цього позову (листи від 05.03.2021 р. № 24-73вих-21 та за № 24-74вих-21). Позивачі проти представництва їх інтересів не заперечували, дії прокурора не оскаржували.
Прокурор зазначає, що укладення додаткових угод до договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням коштів підприємств державної форми власності, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокуратури.
Як вказує прокурор, на думку відповідача, його листи містили обґрунтовану пропозицію укладення додаткової угоди № 1 та цінові довідки підтверджували коливання цін на природний газ (зміна ціни за різними додатковими угодами обґрунтовувалася одними і тим ж підставами). Проте, довідки та листи, якими обґрунтовувалися необхідність укладення додаткових угод, не можуть вважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар. Надані ТОВ "Ернерінг" на підтвердження коливання ціни на товар довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, зміна ціни за різними додатковими угодами обґрунтовувалася одними і тим ж підставами.
Прокурор вказує, що згідно біржових цін на міжнародних (європейських) хабах, на яких закуповується газ, який імпортери поставляють на український ринок - ціна на газ знижувалась. Вказана інформація щодо вартості природного газу на європейських хабах до кордону України відображена на офіційному веб сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа".
Також прокурор звертає увагу суду, що навіть при підтвердженні коливання ціни товару на ринку, збільшення ціни можливе лише пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Отже, визнання недійсним первісного правочину тягне за собою наслідки у виді недійсності усіх похідних від нього подальших правочинів на підставі ч. 1 ст. 216 ЦК України. 
Окрім того, згідно постанови Городоцького районного суду від 02.03.2021 р. у справі №672/80/21 уповноважену особу з публічних закупівель Відділу освіти Городоцької міської ради Хмельницької області Зьомок Н.В. визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Західний офіс Державної аудиторської служби надіслав до суду заяву, в якій просить суд розглядати справу без участі його повноважного представника.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" надіслало до суду письмові пояснення, в яких зазначає, що за час провадження по справі у судове засідання фактично не з`являвся представник Городоцької міської ради, в інтересах якої Заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури подано позов. Клопотання про можливість розгляду справи без участі представника Городоцької міської ради до матеріалів справи не надходило. Господарським судом Хмельницької області рішення по справі приймалось без участі Городоцької міської ради. Повноваження на захист інтересів громади від Городоцької міської ради до Хмельницької обласної прокуратури не передавались (доказ в матеріалах справи відсутній). Під час попередніх судових засідань представником апелянта заявлено про неможливість розгляду справи без участі Городоцької міської ради, адже по відношенню до Відділу освіти Городоцької міської ради це уповноважений орган, який здійснює спрямування та координацію його роботи, контролює його витрати, відповідно до положення. Крім того, Заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури до позову не надано інформацію про відношення Городоцької міської ради до позову, не доведено неможливість забезпечення захисту інтересів Відділу освіти Городоцької міської ради відповідно до повноважень. Разом із цим, листом Городоцької міської ради від 08.11.2021 р. № 0204-23/5879 надано інформацію по суті справи, доведено законність договору на поставку природного газу від 26.10.2020 р. № 525 та додаткових угод до нього, які оспорюються по справі (копія додається). Крім того, рішенням постійної комісії з питань бюджету та фінансів від 27.10.2021 р. № 12 затверджено зміни до міського бюджету, яким передбачалось виділення коштів на поставку енергоносіїв для оплати природного газу у зв`язку з підвищенням тарифу на природний газ (копія додається). Також звертає увагу, що рішенням Городоцького районного суду від 02.03.2021 р. № 672/80/21, на яке посилається Заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури у позові як доказ вини Відділу освіти Городоцької міської ради, уповноважену особу у сфері публічних закупівель звільнено від адміністративної відповідальності, а отже - стверджувати про доведеність обставин, на які посилається позивач, неможливо. Рішення Городоцького районного суду від 02.03.2021 р. №672/80/21 Заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури не оскаржено.

Колегія суддів вказує, що апелянтом до письмових пояснень долучені додаткові документи. а саме:  протокол постійної комісії з питань бюджету та фінансів Городоцької міської ради від 27.10.2021 р. № 12 та лист Городоцької міської ради від 08.11.2021 р. № 0204-23/5879 про надання інформації.
Відповідно до частини 1, 2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та (одночасно) перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно з частиною третьою статті 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Приписи частини 3 статті 269 ГПК України передбачають наявність таких критеріїв, які є обов`язковою передумовою для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, а саме "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи".
Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.
Така обставина (відсутність обґрунтування, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції) виключає можливість прийняття апеляційної господарським судом додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України. 
Суд апеляційної інстанції вказує, що скаржник не навів у своїх пояснення обґрунтування існування винятковості випадку, з яким пов`язано неподання до суду додаткових доказів  (протоколу постійної комісії з питань бюджету та фінансів Городоцької міської ради від 27.10.2021 р. № 12 та листа Городоцької міської ради від 08.11.2021 р. № 0204-23/5879), які не були і не могли бути предметом дослідження під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки датовані вже після прийняття рішення судом.

В судових засіданнях 07.10.2021 р. та 17.11.2021 р. представник відповідача-2 підтримав доводи апеляційної скарги, просить задоволити її вимоги, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Прокурор в судових засіданнях 07.10.2021 р. та 17.11.2021 р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, відповідно до тендерної документації для процедури закупівлі "Відкриті торги" код ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" (природний газ (код ДК 021:2015-09123000-7)) відділом освіти Городоцької міської ради Хмельницької області розпочато процедуру торгів із закупівлі природного газу об`ємом 380000 м.куб. зі строком поставки до 31.12.2020р.

Згідно цінової довідки № 1108/20 від 01.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +10,95% (ціна серпня 2020р. - 4238,69 грн/1000 куб.м; ціна вересня 2020р. станом на 29.09.2020р. - 4702,90 грн/1000 куб.м).

Відповідно до цінової довідки № 1108/20 від 08.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +16,22% (ціна вересня 2020р. - 4702,90 грн/1000 куб.м; ціна жовтня 2020р. станом на 07.10.2020р. - 5466,01 грн/1000 куб.м).

У листі від 19.10.2020 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У вересні 2020р. відносно серпня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 10,95%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді - Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 24.10.2020р., що не перевищуватиме розмір коливання.

У листі від 26.10.2020р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У жовтні 2020р. відносно вересня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 16,22%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді - Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 26.10.2020р., що не перевищуватиме розмір коливання.

26.10.2020р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено договір постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 525, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ за ДК 021:2015-09120000-6 "Газове паливо" - (природний газ (код ДК 021:2015-0912300-7)), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Відповідно до п. 1.2. договору газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями.
Пунктом 1.3. договору передбачено, що місце поставки: 32000, Хмельницька, Городоцький район, газорозподільна система, до якої підключені приміщення замовника торгів.
Річний плановий обсяг постачання газу - 380000 куб.м (п. 1.4. договору).
Як передбачено п. 1.5. договору, сторонами визначено планові обсяги постачання газу по місяцях: жовтень - 50000 куб.м, листопад - 150000 куб.м, грудень 180000 куб.м.
У відповідності до п. 3.1. договору ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 3362,59 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,58 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 3499,17 грн. Податок на додану вартість становить 699,83 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. становить 4199,00 грн.
Згідно п. 3.2. договору зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.
Відповідно до п. 3.3. договору сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.1. та 3.2. цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором.
Пунктом 3.5. договору передбачено, що загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить 1595620,00 грн.      
Як передбачено п. 9.1. договору, цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів в інформаційній платформі оператора ГТС до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
У відповідності до п. 10.1 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством, в тому числі ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (із змінами).
Згідно п. 10.3. договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами), а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину. дизельного пального, газу та електричної енергії. Внесення таких змін можливе за наявності пред`явленого учасником обґрунтованого документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, отриманого від уповноваженого органу (довідка з Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення, територіальних підрозділів Головного управління статистики або іншого органу, який має на це повноваження). Документ, що надається постачальником повинен містити інформацію про ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на дату укладення договору (попередньої додаткової угоди) та ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на момент укладання додаткової угоди. Зміна ціни за одиницю непоставленого товару здійснюється шляхом множення за одиницю товару станом на дату укладання договору (попередньої додаткової угоди) на індекс (коефіцієнт) зростання вартості товару. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.
Відповідно до п. 10.4. договору сторони дійшли до взаємної згоди про те, що відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", істотними (основними) умовами договору є, зокрема, ціна постачання природного газу.
Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

У листі від 19.10.2020 р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У вересні 2020р. відносно серпня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 10,95%. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 24.10.2020р., що не перевищуватиме розмір коливання.

Відповідно до цінової довідки № 1289/20 від 27.10.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +10,65% (ціна жовтня 2020р. станом на 26.10.2020р. - 5983,81 грн/1000 куб.м; ціна листопада 2020р. станом на 26.10.2020р. - 6620,84 грн/1000 куб.м).

Як вже зазначалось ,27.10.2020р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та Відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 1 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 27.10.2020 р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу - 345454 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: жовтень - 15454 куб.м; листопад - 150000 куб.м; вересень - 180000 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 3685,19 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 3849,09 грн. Податок на додану вартість становить 769,81 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. становить 4618,90 грн.

У листі від 30.10.2020р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У жовтні 2020р. відносно вересня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 16,22%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді - Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 28.10.2020р., що не перевищуватиме розмір коливання.

30.10.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та Відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 2 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 30.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу - 314049 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: листопад - 134049 куб.м; вересень - 180000 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 4070,10 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 4234,00 грн. Податок на додану вартість становить 846,79 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 5080,79 грн.

У листі від 03.11.2020р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У листопаді 2020р. відносно жовтня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 10,65%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді - Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 06.11.2020р., що не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

04.11.2020р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та Відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 3 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 30.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу - 285500 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: листопад - 105500 куб.м; вересень - 180000 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 4657,39 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 4657,39 грн. Податок на додану вартість становить 931,47 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 5588,86 грн.

06.11.2020р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та Відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 5 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 30.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу - 259545,78 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: листопад - 99545,78 куб.м; грудень - 160000 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 4986,53 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 5123,12 грн. Податок на додану вартість становить 1024,62 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 6147,74 грн.

Відповідно до експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-796 від 10.11.2020р. середньозважена ціна природного газу станом на 09.11.2020р. становить 5555,96 грн, станом на 09.11.2020р. - 6700,00 грн, коливання вартості у листопаді відносно жовтня 2020р. - 20,59%.

Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 18.11.2020р. № 68 розпочато моніторинг закупівель, зокрема, процедури закупівлі UA-2020-07-24-002215-a.

Згідно висновку Західного офісу Держаудитслужби від 10.12.2020р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-24-002215-a Відділом освіти Городоцької міської ради природного газу в кількості 380000 м.куб. за результатами моніторингу встановлено, що замовник в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до цінової довідки № 1595/20 від 07.12.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +12,16% (ціна жовтня 2020р. становить 5555,96 грн/1000 куб.м; ціна станом на 07.12.2020р. - 6231,40 грн/1000 куб.м).

Відділ освіти Городоцької міської ради звернувся із листом № 1143 від 10.12.2020 р. до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", де вказував, що 10.12.2020р. було опубліковано результат моніторингу, за результатами якого встановлено, що замовник в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону вніс зміни до істотних умов договору з підстав, які не відповідають вимогам Закону. Тому відділ освіти просить привести у відповідність до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціну на природний газ, уклавши відповідну додаткову угоду.

На вказаний лист Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" листом від 14.12.2020 р. повідомлено, що додаткові угоди були укладені згідно з умовами договору та законодавства, тому зазначені порушення Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області вважає безпідставними.

Відділ освіти Городоцької міської ради звернувся із листом № 1229 від 24.12.2020 р. до товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", де просив в частині усунення порушень вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" укласти нову додаткову угоду щодо визначення ціни газу за одиницю товару відповідно до коливання ціни на ринку газу та визначення відповідного обсягу постачання.

На вказаний лист Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" листом від 24.12.2020 р. проінформовано, що коливання ціни на ринку природного газу не призвели до підняття загальної вартості договору, що залишило економію бюджетних коштів 684380,00 грн.

28.12.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та Відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 6 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої замовник та постачальник, керуючись нормами Закону України "Про публічні закупівлі" чинного цивільного та господарського законодавства, прийшли до згоди продовжити строк дії договору № 525 від 26.10.2020р. для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Згідно п. 2 додаткової угоди пункт 1.5 договору № 525 від 26.10.2020р. доповнено наступним абзацом: Збільшити загальну кількість метрів кубічних природного газу на січень 2021 року на 51915,41 куб.м. Відповідно до п. 3 додаткової угоди вартість цієї додаткової угоди складає 319124,00 грн.

Відповідно до цінової довідки № 1755/20 від 30.12.2020р. Харківської торгово-промислової палати середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +19,41% (ціна грудня 2020р. станом на 29.12.2020р. - 6329,75 грн/1000 куб.м; ціна січня 2021р. станом на 29.12.2020р. - 7558,18 грн/1000 куб.м).

У листі від 31.12.2020р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У жовтні 2020 р. відносно листопада 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 20,59 %. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді - Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару в межах 10% з 09.11.2020р., що не перевищує розмір коливання.

31.12.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та Відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 7 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 10% з 01.10.2020р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу - 47304,83 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 47304,83 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 548,18 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 5621,77 грн. Податок на додану вартість становить 1124,35 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 6746,12 грн.

У листі від 04.01.2021р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" повідомлено про коливання ціни природного газу на ринку. У січні 2021р. відносно грудня 2020р. відбувалось коливання ціни на природний газ на ринку в розмірі 19,41%. Відповідне підтвердження коливання ціни за одиницю газового палива надає уповноважений орган, установа чи організація, в тому числі Торгово-Промислова Палата України або її територіальними підрозділами, у вигляді - Цінової довідки, що є додатком до даного листа. Товариство з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" також повідомило про зміну ціни за одиницю товару на 9% з 04.01.2021р., що не перевищуватиме розмір коливання.

04.01.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" (постачальник) та Відділом освіти Городоцької міської ради (споживач) укладено додаткову угоду № 8 до договору постачання природного газу № 525 від 26.10.2020 р., відповідно до п. 1 якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631 ЦК України та умов договору, сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 9% з 04.01.2021р. та викласти п. 1.4.; 1.5.; 3.1. в наступній редакції:
1.4. Річний плановий обсяг постачання газу - 43398,92 куб.м.
1.5. Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень - 43398,92 куб.м.
3.1. Ціна 1 тис.куб. метрів газу без урахування податку на додану вартість становить 5991,13 грн, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 136,59 грн без ПДВ. Ціна 1 тис.куб. метрів природного газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 6127,72 грн. Податок на додану вартість становить 1225,55 грн. Всього ціна газу за 1 тис. куб. метрів становить 7353,27 грн.
Суд апеляційної інстанції вказує, що сторонами додаткової угоди № 8 допущено описку в році її укладання, а саме: 04.01.2020 р., оскільки виходячи із дати укладення договору постачання природного газу № 525  - 26.10.2020 р., вірним мав би бути рік - 2021 р.      

Відділ освіти Городоцької міської ради звернувся із листом № 85 від 22.01.2021 р. до товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", відповідно до якого просив розглянути можливість зменшення ціни газу, уклавши відповідну додаткову угоду.

На вказаний лист Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" листом від 22.01.2021 р. повідомлено, що між ТОВ "Ернерінг" та відділом освіти Городоцької міської ради укладений договір по ціні 8 900 грн за 1000 куб.м, що є нижчою ніж ціна Хмельницькгаз Збут, тому не може погодитись із зменшенням ціни газу та укласти відповідну додаткову угоду.

Відповідно до листа № 187 від 16.02.2021 р. Відділу освіти Городоцької міської ради кількість фактично отриманого газу за жовтень 2020р. - січень 2021р. склала 202,39 тис.куб.м на загальну суму 1286533,73 грн.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" в період листопад 2020 р. - січень 2021 р. передано, а відділом освіти Городоцької міської ради прийнято природний газ, що підтверджується актами прийому передачі природного газу, а саме: № УГ00000053 від 16.12.2020р. на суму 420822,68 грн, № УГ-00000071 від 28.12.2020р. на суму 550901,14 грн, № УГ-00000081 від 19.01.2021р. на суму 47175,79 грн, № УГ-00000004 від 01.02.2021р. на суму 261704,58 грн. Також сторонами підписано акт № 0000005 від 01.02.2021р. компенсації оплати послуг замовленої потужності на точках виходу на суму 5929,54 грн.

Відділом освіти Городоцької міської ради проводилися оплати за природний газ, що підтверджується платіжними дорученнями: № 312662 від 16.12.2020р. на суму 349231,97 грн, № 794 від 16.12.2020р. на суму 71590,71 грн, № 128 від 28.12.2020р. на суму 14306,00 грн, № 151 від 28.12.2020р. на суму 15883,00 грн, № 842 від 28.12.2020р. на суму 110180,00 грн, № 312729 від 28.12.2020р. на суму 410532,13 грн, № 10 від 19.01.2021р. на суму 255177,00 грн, № 13 від 19.01.2021р. на суму 64000,00 грн.

В матеріалах справи наявні копії: інформації про середньозважені ціни на природний газ станом на: 26.10.2020р., 27.10.2020р., 30.10.2020р., 04.11.2020р., 06.11.2020р., 30.12.2020р., 04.01.2021р.; статуту товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг", затвердженого загальними зборами учасників товариства протоколом № 11 від 16.07.2020р.; наказу № 29/к від 16.07.2020р. про призначення Синєгуба Р.П. на посаду директора ТОВ "Ернерінг" з 17.07.2020р.; виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 20.07.2020р.; розпорядження № 44-2018р. від 31.01.2018р. Городоцької міської ради про призначення Рибака С.В. на посаду начальника відділу освіти виконавчого комітету Городоцької міської ради з 01.02.2018р.

Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними додаткових угод № 1-3, 5, 7, 8 до договору № 525 від 26.10.2020 р. на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та стягнення з відповідача в дохід місцевого бюджету переплачених коштів в сумі 430 768, 58 грн. 

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.
Стаття 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Ч. 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган. Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019р. у справі № 761/3884/18.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні № 4-рп/2008 від 01.04.2008р., неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.
За приписами ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.
Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18.
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави повідомлення.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, а саме здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Городоцької міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби як органів, які уповноважені здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснюють захист інтересів держави представницькими засобами.

Так, листом від 29.12.2020 р. Хмельницькою обласною прокуратурою повідомлено Відділ освіти Городоцької міської ради, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002215-a встановлено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом внесення замовником змін до істотних умов договору з підстав, які не відповідають Закону.

Відділ освіти Городоцької міської ради у листі від 11.01.2021р. повідомив Хмельницьку обласну прокуратуру, що відділом направлялися листи ТОВ "Ернерінг" про усунення порушень вимог ст. 41 Закону України "Про державні закупівлі", однак останнім повідомлено, що всі дії в рамках виконання договору № 525 від 26.10.2020 р. про постачання природного газу вчинені з дотриманням законодавства України та діючих правил ринку природного газу.

Листом від 29.12.2020 р. Хмельницькою обласною прокуратурою повідомлено Городоцьку міську раду, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002215-a встановлено порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом внесення замовником змін до істотних умов договору з підстав, які не відповідають Закону. Також обласна прокуратура просила повідомити чи вживались міською радою заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та повернення до бюджету коштів, виплачених на виконання вказаних додаткових угод.

Городоцька міська рада у листі від 11.01.2021 р. повідомила Хмельницьку обласну прокуратуру, що відділом направлялися листи ТОВ "Ернерінг" про усунення порушень вимог ст. 41 Закону України "Про державні закупівлі" шляхом укладення відповідної додаткової угоди, однак останнім повідомлено, що всі дії в рамках виконання договору № 525 від 26.10.2020р. про постачання природного газу вчинені з дотриманням законодавства України та діючих правил ринку природного газу.

Разом з тим, Хмельницькою обласною прокуратурою 12.11.2020 р. на адресу Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області спрямовано лист, у якому повідомлено, що опрацюванням інформації розміщеної на сайті НАК "Нафтогаз України" встановлено, що протягом жовтня місяця ціна на природний газ була сталою, та не змінювалася взагалі. Разом з тим, упродовж чотирьох днів (з 27.10.2020 р. по 30.10.2020 р.) укладено дві додаткові угоди, якими збільшено ціну з 4199 грн до 5080 грн. Таким чином, Хмельницькою обласною прокуратурою повідомлено Західний офіс Державної аудиторської служби в Хмельницькій області про необхідність проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель та, за наявності на те підстав, вжиття заходів визнання недійсними додаткових угод до договору № 525 від 26.10.2020р.

На вказане звернення Управлінням Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом від 23.11.2020 р. повідомлено обласну прокурату, що з метою дослідження можливих порушень Управлінням прийнято та оприлюднено рішення від 18.11.2020 р. № 68 про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-24-002215-a відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також у листі від 29.12.2020 р. Хмельницька обласна прокуратура просила Західний офіс Державної аудиторської служби в Хмельницькій області надати інформацію про те, чи вживались управлінням заходи до припинення (визнання недійсними) додаткових угод № № 1-4 до договору № 525 від 26.10.2020р. про закупівлю товарів.

На вказаний лист Західним офісом Державної аудиторської служби в Хмельницькій області повідомлено Хмельницьку обласну прокуратуру, що Законами України "Про публічні закупівлі" та"Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не надано право органу державного фінансового контролю звертатись до суду із позовом про визнання недійсним правочину у сфері публічних закупівель.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що прокурором дотримано встановлений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок щодо звернення до органів, уповноважених на захист майнових інтересів держави, якими у даній справі є Городоцька міська рада та Західний офіс Державної аудиторської служби, з повідомленнями про виявлені порушення вимог законодавства при використанні бюджетних коштів в сфері здійснення публічних закупівель та надання розумного строку для відреагування на стверджуване порушення інтересів держави. 

Колегія суддів вказує, що у зв`язку з отриманням відповідей зазначених компетентних органів про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Відділом оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.
Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів щодо захисту порушених інтересів держави.

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність законних підстав для представлення прокурором інтересів держави у даній справі, а доводи скаржника в цій частині суд визнає необґрунтованими.

Щодо визначення прокурором Городоцької міської ради позивачем у справі, суд зазначає. 
Відповідно до ст. 140 Конституції України, місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Статтею 143 Конституції України передбачено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Статтею 327 ЦК України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.
Відповідно до ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Від імені та в інтересах територіальних  громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Частиною 1 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, не житлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
Частиною 2 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним  кодексом України.
Відповідно до частин 4, 5 цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
Частиною 1 статті 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб.
Відповідно до ст. 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Відділи, управління та інші виконавчі органи ради є підзвітними і підконтрольними раді, яка їх утворила, підпорядкованими її виконавчому комітету, сільському, селищному, міському голові, голові районної у місті ради.
Виходячи з аналізу наведених вище норм та положення, п. 2 ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальної громади, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, отже вона є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.
Аналогічного висновку про наявність повноважень у органу місцевого самоврядування для звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору у сфері публічних закупівель дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 27.03.2019 р. у справі № 905/1250/18.

Щодо визначення прокурором Західного офісу Державної аудиторської служби України позивачем у справі, суд зазначає.
За приписами пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 р., Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення перевірки та моніторингу закупівель.
Підпунктом 4 п. 4 Положення Держаудитслужба здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів, дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, усуненням виявлених недоліків і порушень.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства, передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018р. у справі № 826/9672/17).
З урахуванням наведеного, Західний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019 р. у справі 911/1497/18).

Щодо визначення прокурором Відділу освіти Городоцької міської ради відповідачем у справі, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 1.1 Положення про Відділ освіти Городоцької міської ради, затвердженим рішенням Городоцької міської ради від 09.02.2021 р. № 27, Відділ освіти є структурним підрозділом міської ради, підзвітним, підконтрольним та підпорядкованим міському голові, Департаменту освіти та науки Хмельницької обласної державної адміністрації, Міністерству освіти та науки України та іншим центральним органам влади.
Пунктами 1.5 Положення передбачено, що Відділ освіти Городоцької міської ради є юридичною особою і бюджетною установою, має самостійний баланс, рахунки в територіальному органі Державної казначейської служби України, штамп, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.
У своїй діяльності відділ керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, декретами, Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими документами Міністерства освіти і науки України, наказами Департаменту освіти та науки Хмельницької обласної державної адміністрації, рішеннями та розпорядженнями міської ради, а також цим Положенням (п. 1.3 Положення).
До функцій Відділу освіти, визначених розділом 3 Положення, віднесено, зокрема, організацію фінансового забезпечення дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних освітніх закладів; сприяння фінансовому забезпеченню існуючої мережі навчальних закладів; внесення пропозицій щодо обсягів бюджетного фінансування навчальних закладів та установ освіти, які перебувають у комунальній власності, аналізує їх використання; матеріально-технічне забезпечення закладів; здійснює контроль за дотриманням правил охорони праці, пожежної безпеки і санітарно-гігієнічного режиму в навчальних закладах, надання практичної допомоги у проведенні відповідної роботи (пункти 3.5, 3.5.1, 3.5.2, 3.5.3 Положення).
Згідно з пунктом 4.8 Положення, Відділ має право представляти в установленому порядку інтереси відділу в судових органах під час розгляду спірних питань, що належать до його компетенції.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурор правильно визначив відповідача у справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, який є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно із законодавством України.

Щодо способу захисту прав прокурора/позивачів (визнання недійсними додаткових, укладених всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"), колегія суддів зазначає наступне.
За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).
Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №    905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребує визнання його недійсним судом. 
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019  у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) та Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що визнання додаткових угод №1, 2, 3, 5, 7, 8 до договору № 525 від 26.10.2020 р. недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону.
У справі, що розглядається, суд першої інстанції помилково задоволив позов в частині визнання вказаних додаткових угод недійсними, а тому рішення суду в цій частині підлягає скасування, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.

Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди № 1, 2, 3, 5, 7, 8 до договору № 525 від 26.10.2020 р. нікчемними.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі, судова колегія зазначає наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного    та    Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін,             якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема:
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії  (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм   Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.
Колегія суддів зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Апеляційний суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Таким чином, перемога у відкритих торгах та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Дана правова позиція викладена Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 р. у справі №927/491/19.

Колегія суддів вказує, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Пунктом 10.3. договору № 525 від 26.10.2020 р. сторони передбачили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами), а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину. дизельного пального, газу та електричної енергії.
Внесення таких змін можливе за наявності пред`явленого учасником обґрунтованого документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, отриманого від уповноваженого органу (довідка з Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення, територіальних підрозділів Головного управління статистики або іншого органу, який має на це повноваження). Документ, що надається постачальником повинен містити інформацію про ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на дату укладення договору (попередньої додаткової угоди) та ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на момент укладання додаткової угоди. Зміна ціни за одиницю непоставленого товару здійснюється шляхом множення за одиницю товару станом на дату укладання договору (попередньої додаткової угоди) на індекс (коефіцієнт) зростання вартості товару. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Як встановлено апеляційним господарським судом, обґрунтуванням права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару стали наступні документи:
- стосовно додаткової угоди № 1 від 27.10.2020 р., як встановлено судом, відповідач листом від 19.10.2020 р. повідомив про коливання ціни природного газу на ринку у вересні 2020 р. відносно серпня 2020 р. в розмірі 10,95%, а відповідно до цінової довідки № 1108/20 від 01.10.2020 р. Харківської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 1 від 27.10.2020 р., середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +10,95% (ціна серпня 2020 р. - 4238,69 грн/1000 куб. м; ціна вересня 2020 р. станом на 29.09.2020р. - 4702,90 грн/1000 куб.м).
Тобто із наведеного слідує, що лист відповідача датований 19.10.2020 р., тобто ще до моменту укладення договору, а цінова довідка, долучена до вказаного листа, містить інформацію про вартість газу станом на серпень та вересень 2020 р., тобто ще до укладення основного договору.
В свою чергу, відповідно до інформації, розміщеної на сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньоринкова ціна природного газу становила: станом на 26.10.2020 р. - 6712 грн, а станом на 27.10.2020 р. - 6 574 грн - 6 540 грн.

- стосовно додаткової угоди № 2 від 30.10.2020 р., як встановлено судом, відповідач листом  від 26.10.2020 р. повідомив про коливання ціни природного газу на ринку у жовтні 2020 р. відносно вересня 2020 р. в розмірі 16,22 %, а відповідно до цінової довідки № 1182/20 від 08.10.2020 р. Харківської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 2 від 30.10.2020 р., середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +16,22% (ціна вересня 2020р. - 4702,90 грн/1000 куб. м; ціна жовтня 2020р. станом на 07.10.2020р. - 5466,01 грн/1000 куб.м).
Тобто із наведеного слідує, що цінова довідка № 1182/20 від 08.10.2020 р. містить інформацію про вартість газу станом на вересень 2020 р. та станом на 07.10.2020 р., тобто ще до укладення основного договору.
В свою чергу, відповідно до інформації, розміщеної на сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньоринкова ціна природного газу складала, станом на 30.10.2020 р. - 6 334 грн.

- стосовно додаткової угоди № 3 від 04.11.2020 р., як встановлено судом, відповідач листом від 30.10.2020 р. повідомив про коливання ціни природного газу на ринку у жовтні 2020 р. відносно вересня 2020 р. в розмірі 16,22 %, а відповідно до цінової довідки № 1182/20 від 08.10.2020 р. Харківської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 3 від 04.11.2020 р., середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +16,22% (ціна вересня 2020р. - 4702,90 грн/1000 куб.м; ціна жовтня 2020р. станом на 07.10.2020р. - 5466,01 грн/1000 куб.м).
Тобто із наведеного слідує, що цінова довідка № 1182/20 від 08.10.2020 р. містить інформацію про вартість газу станом на вересень 2020 р. та станом на 07.10.2020 р., тобто ще до укладення основного договору.
В свою чергу, відповідно до інформації, розміщеної на сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньоринкова ціна природного газу складала: станом на 04.11.2020 р. - 6 000 грн - 5900 грн.

- стосовно додаткової угоди № 5 від 06.11.2020 р., як встановлено судом, відповідач листом від 03.11.2020 р. повідомив про коливання ціни природного газу на ринку у листопаді 2020 р. відносно жовтня 2020 р. в розмірі 10,65%, а відповідно до цінової довідки № 1289/20 від 27.10.2020 р. Харківської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 5 від 06.11.2020 р., середньозважена ціна газу місячного ресурсу становить +10,65% (ціна жовтня 2020 р. станом на 26.10.2020 р. - 5983,81 грн/1000 куб.м; ціна листопада 2020 р. станом на 26.10.2020 р. - 6620,84 грн/1000 куб.м).
Тобто із наведеного слідує, що цінова довідка № 1289/20 від 27.10.2020 р. містить інформацію про вартість газу станом на жовтень 2020 р. (станом на 26.10.2020 р.) та листопад (станом на 26.10.2020 р.). 
В свою чергу, відповідно до інформації, розміщеної на сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, на яку посилається Харківська торгово-промислова палата, середньоринкова ціна природного газу складала: станом на 06.11.2020 р. - 6 000 грн.

- стосовно додаткових угод № 7 від 31.12.2020 р. та № 8 від 04.01.2020 р., як встановлено судом, відповідач листом від 31.12.2020 р. повідомив про коливання ціни природного газу на ринку у жовтні 2020 р. відносно листопада 2020 р. в розмірі 20,59 %, а відповідно до експертного висновку № О-796 від 10.11.2020 р. Черкаської торгово-промислової палати, що слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 7 від 31.12.2020 р., середньозважена ціна природного газу, станом на 09.11.2020 р. становить 5555,96 грн, станом на 09.11.2020 р. - 6700 грн, коливання вартості у листопаді відносно жовтня 2020 р. - 20,59 %.
Тобто із наведеного слідує, що експертний висновок № О-796 від 10.11.2020 р. містить інформацію про вартість газу станом на 09.11.2020 р. та не може підтверджувати коливання цін на природний газ. Із вказаного висновку неможливо визначити динаміку цін, а, отже, і встановити її рух; вказаний документ лише вказує на рівень цін на природний газ станом на конкретну дату. Окрім того, такий висновок складено 10.11.2020 р., тобто, за 51 день до звернення відповідача-2 до відповідача-1 щодо укладення угоди.

Аналізуючи надані докази в обґрунтування права на підписання додаткових угод та збільшення ціни газу, з врахуванням інших доказів у справі, колегія суддів дійшла висновку, що такі докази в силу ст. ст. 76, 77 ГПК України не можуть документально підтверджувати коливання ціни на товар (газ) у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткових угод (або отримання пропозиції про їх укладення).

При цьому, колегією суддів враховується інформація взята судом першої інстанції на сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа" https://bets.ueex.com.ua/, яка є офіційною, тому правомірно взята судом до уваги, а доводи скаржника щодо її неправомірності є безпідставними.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що  сторони безпідставно вносили зміни до істотних умов договору № 525 від 26.10.2020 р. на підставі додаткових угод № 1-3, 5, 7, 8 до договору № 525 від 26.10.2020 р. впродовж жовтня 2020 р. по січень 2021 р. 
При цьому, суд вказує, що внаслідок укладення додаткових угод № 1-3, 5 до договору № 525 від 26.10.2020 р. було збільшену ціну за 1 тис. куб. м з 4 199 грн до 6 147, 74 грн (тобто на 1948,74 грн) та зменшено кількість природного газу з 380 000 куб. м до 259 545, 78 куб. м, що на 120 454, 22 куб. м менше від запланованого, а внаслідок укладення додаткових угод № 7, 8 до договору № 525 від 26.10.2020 р. (кожного разу збільшуючи ціну за одиницю товару на 10 %, із одночасним зменшенням кількості одиниць товару) було встановлено ціну за природний газ в сумі 6 746, 12 грн за 1 тис. куб. м, тобто кількість зменшено до 47 304, 83 м. куб. (додаткова угода № 7); встановлено ціну за природний газ в сумі 7353,27 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 43 398, 92 м. куб. (додаткова угода № 8).

Колегія суддів зазначає, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
У справі, що розглядається, колегія суддів встановила, що Відділ, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача-2 про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився. Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. 
Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, яка вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Колегія суддів вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Враховуючи те, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору, встановивши, що кожною додатковою угодою ціна збільшувалась на максимально допустимий рівень - 10 %, апеляційний господарський суд дійшов висновку про нікчемність додаткових угод № 1-3, 5, 7,8 до договору № 525 від 26.10.2020 р. згідно положень Закону України "Про публічні закупівлі", а тому наявні підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані неправомірно.

Щодо вимог прокурора про стягнення з відповідача на підставі ст. 1212 ЦК України коштів, які сплачені на підставі нікчемних додаткових угод в розмірі 430 768, 58 грн, суд зазначає наступне. 
Як свідчать матеріали справи, на прокурорський запит відділом освіти надано інформацію (лист № 187 від 16.02.2021р.) щодо кількості та вартості спожитого газу, а саме:
- у листопаді 2020р.: 0,879 тис.куб.м за ціною 5080,79 грн на загальну суму 4466,93 грн, 3,595 тис.куб.м за ціною 5588,86 грн на суму 20094,13 грн, 64,456 тис. куб.м за ціною 6147,74 грн на суму 396261,62 грн;
- у грудні 2020р.: 89,61 тис.куб.м за ціною 6147,74 грн на суму 550901,14 грн, 7,674 тис.куб.м за ціною 6147,74 грн на суму 47175,79 грн;
- у січні 2021р.: 7,094 тис.куб.м за ціною 6746,12 грн на суму 47859,36 грн, 29,082 тис.куб.м за ціною 7353,28 грн на суму 213845,22 грн.
Тобто Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" поставлено Відділу освіти Городоцької міської ради 202,39 тис. куб. м газу на суму 1 280 604, 19 грн.

Крім того, відповідно до підписаних сторонами актів прийому-передачі природного газу №УГ00000053 від 16.12.2020р., № УГ-00000071 від 28.12.2020р., № УГ-00000081 від 19.01.2021 р., № УГ-00000004 від 01.02.2021р., Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" поставлено Відділу освіти Городоцької міської ради 202,39107 тис.куб.м газу на загальну суму 1 280 604, 19 грн (без врахування компенсації оплати послуг замовленої потужності на точках виходу в сумі 5 929, 54 грн).

Відділом освіти Городоцької міської ради проводилися оплати відповідачу-2 за поставлений природний газ, що підтверджується платіжними дорученнями: № 312662 від 16.12.2020 р. на суму 349231,97 грн, № 794 від 16.12.2020 р. на суму 71590,71 грн, № 128 від 28.12.2020 р. на суму 14306 грн, № 151 від 28.12.2020 р. на суму 15883,00 грн, № 842 від 28.12.2020 р. на суму 110180 грн, № 312729 від 28.12.2020 р. на суму 410532,13 грн, № 10 від 19.01.2021 р. на суму 255177 грн, № 13 від 19.01.2021 р. на суму 64 000 грн. Всього на суму 1290840,81 грн.
Тобто Відділом освіти Городоцької міської ради було повністю оплачено поставлений відповідачем-2 природний газ в сумі 1 280 604, 19 грн.

Таким чином, зважаючи на п. 3.1. договору від 26.10.2020 р., де сторонами визначено ціну за 1 тис. куб. м газу у розмірі 4 199 грн, Відділ освіти Городоцької міської ради повинен був сплатити за поставлений природний газ загальним обсягом 202, 39107 тис. куб. м кошти в розмірі 849 840, 10 грн (202,39107 тис.куб.м * 4 199 грн). Тому, розмір надмірно сплачених коштів становить 441 000, 71 грн (1 290 840, 81 грн - 849 840, 10 грн).

Однак, зважаючи на те, що заявлена позивачем сума надмірно сплачених коштів є меншою за визначену судом, враховуючи, що визначення розміру позовних вимог є правом саме позивача та те, що суд позбавлений права виходити за межі заявлених позовних вимог, суд першої інстанції вірно визначив розмір надмірно сплачених коштів за розрахунком позивача (прокурора) в сумі 430 768, 58 грн.

Відповідач не заперечував як в суді першої так і суді апеляційної інстанції розміру надмірно сплачених коштів (430 768, 58 грн), власного контрозрахунку суми коштів суду не подав.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. 
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". 
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відповідно, отримана відповідачем-2 оплата у сумі  430 768, 58 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з нього на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 430 768, 58 грн, сплачених позивачем за товар, який так і не був поставлений продавцем.

Щодо посилання прокурора в позовній заяві та застосування судом першої інстанції положень ст. 1212 ЦК України.
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна,    ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.
Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди № 1-3, 5, 7, 8 до договору № 525 від 26.10.2020 р. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором № 525 від 26.10.2020 р., тобто зобов`язання є договірними.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 430 768, 58 грн, сплачених Відділом за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустився при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши ст. 1212 ЦК України замість ч. 1 ст. 670 ЦК України.

А відтак мотивувальну частину рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.06.2021 р. у справі № 924/242/21 необхідно змінити в  частині стягнення з відповідача на користь позивача коштів в розмірі 430 768, 58 грн, в редакції цієї постанови. Резолютивну частину рішення суду в частині стягнення 430 768, 58 грн слід залишити без змін.

Окрім того, суд приймає до уваги правовий висновок, викладений в постанові Великої Палати Верховного суду від 04.12.2019 р. у справі № 917/1739/17 про те, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Судова колегія не встановила підстав для застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України щодо залишення даного позову без розгляду, тому суд вважає в цій частині доводи скаржника безпідставними.

Посилання скаржника на те, що у судові засідання, як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції не з`являлася Городоцька міська рада, в інтересах якої прокурором заявлено позов, клопотання про розгляд справи без її участі до суду не надходило, а у справі відсутня позиція міської ради щодо заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає безпідставним, враховуючи наступне.
Статтею 42 ГПК України визначені права та обов`язки учасників справи, зокрема п. 2 ч. 1 даної статті передбачено право учасника брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом.
Відповідно до ч. 1, 2, 4 ст. 161 ГПК України, при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Подання заяв по суті справи є правом учасників справи.
Статтею 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно ст. 263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (п. 12 ст. 270 ГПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вказує, що право участі в судовому засіданні, подання заяв по суті справи та відзиву на апеляційну скаргу є виключним правом особи, міська рада була належним чином повідомлена про розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанцій, а не з`явлення її в судові засідання та неподання заяв по суті справи не перешкоджають розгляду справи по суті.
Колегія суддів також зазначає, що міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальної громади, у межах наданих їй повноважень, тому вона є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах. Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів щодо захисту порушених інтересів держави. Відтак, на думку суду, в даному випадку, не з`ясування судом позиції міської ради щодо заявлених позовних вимог не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Окрім того, суд зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.
ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно приписів ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
Підсумовуючи викладене, за результатом перегляду рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" підлягає задоволенню частково, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.06.2021 р. у справі № 924/242/21 скасуванню в частині задоволення позову про визнання недійсними додаткових угод, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в позові; мотивувальну частину рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.06.2021 р. у справі № 924/242/21 слід змінити в частині стягнення з відповідача на користь позивача коштів в розмірі 430 768, 58 грн, в редакції цієї постанови. Резолютивну частину рішення суду в частині стягнення 430 768, 58 грн необхідно залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви покладаються на відповідачів в рівних частках пропорційно розміру задоволених вимог згідно ст. 129 ГПК України.
Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника  згідно ч. 9 ст. 129 ГПК України, оскільки спір виник внаслідок його неправомірних дій. 

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернерінг" – задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.06.2021 р. у справі №924/242/21 скасувати в частині задоволення позову про визнання недійсними Додаткових угод № 1 від 27.10.2020 р., № 2 від 30.10.2020 р., № 3 від 04.11.2020 р., № 5 від 06.11.2020 р., №7 від 31.12.2020 р., № 8 від 04.01.2021 р. до Договору № 525 від 26.10.2020 р., укладеного між Відділом освіти Городоцької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ернергінг".
Прийняти в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

Мотивувальну частину рішення Господарського суду Хмельницької області від 22.06.2021 р. у справі № 924/242/21 змінити в  частині стягнення з відповідача на користь позивача коштів в розмірі 430 768, 58 грн, в редакції цієї постанови. Резолютивну частину рішення суду в частині стягнення 430 768, 58 грн залишити без змін.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Ернергінг" (м. Київ, пров. Василя Жуковського, 15, оф. 1, ідентифікаційний код 39726263) на користь Хмельницької обласної прокуратури (Хмельницька обласна прокуратура, ідентифікаційний код 02911102, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA188201720343120002000002814) 3 230, 76 грн судового збору за подання позовної заяви.

4. Стягнути з Відділу освіти Городоцької міської ради (Хмельницька область, м. Городок, вул. Грушевського, 53, ідентифікаційний код 41932978) на користь Хмельницької обласної прокуратури (Хмельницька обласна прокуратура, ідентифікаційний код 02911102, Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA188201720343120002000002814) 3 230, 76 грн судового збору за подання позовної заяви.

5. Доручити видачу судових наказів Господарському суду Хмельницької області.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

7. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено 22 листопада 2021

Головуючий  суддя                                                                      Олексюк Г.Є. 

        Суддя                                                                                              Маціщук А.В.  

Суддя                                                                                              Гудак А.В.