ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 р.	Справа № 480/7343/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Кононенко З.О. ,  Мінаєвої О.М. ,
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2021, головуючий суддя І інстанції: С.М. Глазько, м. Суми, повний текст складено 25.02.21 року по справі № 480/7343/20
          за позовом         Служби автомобільних доріг у Сумській області  
          до         Північно-східного офісу Держаудитслужби      третя особа          ТОВ "Автомагістраль-Південь" 
          про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі по тексту – позивач), звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі по тексту – відповідач), треті особи - ТОВ "Автомагістраль-Південь", в якому, з урахуванням уточнень, просила суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-10-24-001124-с від 13.10.2020.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 у задоволенні вказаного адміністративного позову відмовлено.
Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 року у справі № 480/7343/20 та прийняти постанову, якою задовольнити позов.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що відповідачем за наслідками проведення моніторингу процедури закупівлі було встановлено порушення позивачем вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, у зв`язку з чим і був складений оскаржуваний висновок. Позивач заперечує проти встановлених відповідачем порушень, оскільки дії та рішення позивача під час проведення процедури закупівлі UA-2019-10-24-001124-с, відповідали вимогам законодавства, а порушення, встановлені відповідачем, є наслідком неправильного застосування відповідачем вимог нормативно-правових актів.
Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги відповідача, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи  апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 24.10.2019 на електронному майданчику Prozorro позивачем було опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі “ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-12 Шостка - Ямпіль (окремими ділянками) (45233142-6 — Ремонт доріг)” (№ UA-2019-10-24-001124-е). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 04.02.2020.
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції було подано 5-ма учасниками: ТОВ “РОСТДОРСТРОЙ”, ТОВ “ШБУ-77”, ТОВ “Миколаївбудцентр”, КОНСОРЦІУМ “МІКСТРАНСБУД”, ТОВ “Автомагістраль-Південь”.
За результатами розгляду тендерних пропозицій, тендерним комітетом позивача відхилено тендерну пропозицію ТОВ “Миколаївбудцентр”, а учасників ТОВ “РОСТДОРСТРОЙ”, ТОВ “ШБУ-77”, ТОВ “Автомагістраль-Південь”, КОНСОРЦІУМ “МІКСТРАНСБУД” - допущено до аукціону.
30.03.2020 за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі став КОНСОРЦІУМ “МІКСТРАНСБУД”, однак через те, що в межах встановленого 20-денного строку його уповноважена особа не з`явилася для підписання договору, тому керуючись положеннями частини 3 статті 32 Закону України “Про публічні закупівлі”, переможцем визначено ТОВ “Автомагістраль-Південь”.
27.04.2020 позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із ТОВ “Автомагістраль-Південь”, а 17.05.2020, відповідно, між позивачем і ТОВ “Автомагістраль-Південь” укладено договір про надання послуг № 17/05/01.
У подальшому, згідно з наказом від 17.09.2020 № 190 “Про початок моніторингу закупівель”, Північно-Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі № UА-2019-10-24-001124-с “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Г-19-12 Шостка - Ямпіль (окремими ділянками) (45233142-6 — Ремонт доріг)”, за результатами якого 13.10.2020 складено оскаржуваний “Висновок про результати моніторингу закупівлі” (далі - висновок).
Відповідно до змісту оскаржуваного висновку, моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (суміші крупнозернистий тип А), однак не містить вираз “або еквівалент”. Зазначене є порушенням Замовником пункту 3 частини другої статті 22 Закону. Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” не відповідає вимогам тендерної документації. Також встановлено, що учасником-переможцем ТОВ “Автомагістраль-Південь” у складі тендерної пропозиції надано Зміни №1 до Банківської гарантії від 13.12.2019 від №016-001-48732-2019 (далі - банківська гарантія), виданої Акціонерним банком “Південний”. Відповідач зазначає, що дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 №09.01, як забезпечення тендерної пропозиції учасника на закупівлю робіт “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками)(45233142-6 - Ремонт доріг)”, (ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг). Однак моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 09.01.2020 скасована рішеннями тендерного комітету від 21.01.2020 №21.01 та 24.01.2020 №24.01. За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції.
Враховуючи викладене, відповідач зробив висновок, що банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, у зв`язку з чим пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації. Так, учасниками Консорціум “МІКСТРАНСБУД” надано банківську гарантію від 22.11.2019 №2678-19/Т1 (із змінами від 16.01.2020 №1), в якій зазначено вимоги тендерної документації від 23.10.2019 №23.10 (із змінами від 09.01.2020 №09.01) та ТОВ “Автомагістраль-Південь” надано банківську гарантію від 22.11.2019 № 016-001-45741-2019 (із змінами від 16.01.2020 №1), в якій зазначено вимоги тендерної документації від 09.01.2020 №09.01. Однак моніторингом встановлено, що рішення тендерного комітету Замовника щодо редакції вищезазначеної тендерної документації скасовано та змінено рішенням від 27.01.2020 №27.01. За таких умов, як зазначає відповідач, банківські гарантії ТОВ “Автомагістраль-Південь” не враховують вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасник повинен надати свою пропозицію. 
У зв`язку з викладеними порушеннями у висновку відповідач зазначив, що відповідно до вимог п.1 та п.4 ч.1 статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі”, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації. Однак, на порушення п.4 ч.1 ст. 30 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, допустив її до аукціону, визначив переможцем торгів та оприлюднив з ним договір про надання послуг від 17.05.2020 № 17/05/01 на суму 188000000,00 гривень.
Відповідно до розділу 3 оскаржуваного висновку “Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень)”, відповідач зазначив: “керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівельна інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.”
Виконуючи вимоги п.3 оскаржуваного висновку, позивач протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку надав відповідачу аргументовані заперечення до висновку.
Так, листом від 21.10.2020 №04/1694 позивач надіслав на адресу відповідача заперечення (які також були оприлюднені на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-24-001124-c), у яких зазначив, що застосування виразу “або еквівалент” передбачено ст.22 Закону лише у випадку посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника.
Позивач зазначає, що вказана норма не порушена Замовником при складанні тендерної документації, адже “суміші крупнозернистий тип А” являються назвою матеріалу і не являється назвою торговельної марки чи фірми, патента, конструкції або типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника.
Щодо іншого порушення, позивач зазначив, що банківська гарантія від 22.11.2019 № 016-001-45741-2019 зі зміною № 1 від 16.01.2020, надана ТОВ “Автомагістраль-Південь”, та банківська гарантія № 2677-19/Т1 від 22.11.2019 зі зміною № 1 від 16.01.2020, надана Консорціумом “МІКСТРАНСБУД”, відповідає вимогам пункту 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, адже містить усі обов`язкові реквізити, в тому числі визначає безвідкличні та безумовні зобов`язання банків-гарантів сплатити позивачу суму гарантії у розмірі 1162955,00 грн., у випадку настання однієї з підстав, передбачених ч. 3 ст. 24 Закону (гарантійного випадку), та містить посилання на конкретний номер і назву публічної закупівлі №ІІА-2019-10-24-001124-с “ГБН Г. 1-218-182:201 1 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-12 Шостка - Ямпіль (окремими ділянками) (45233 142-6 — Ремонт доріг)”, а також відповідний строк дії гарантії, що був не меншим за 90 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
У зв`язку з викладеним, позивач у вказаних запереченнях зазначив, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем як Замовником вимог пункту 3 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону щодо не відхилення пропозицій учасників ТОВ “Автомагістраль-Південь” та Консорціума “МІКСТРАНСБУД” як таких, що не відповідають умовам тендерної документації.
У подальшому позивач подавши вказане заперечення (21.10.2020) та не отримавши від відповідача жодних рішень за наслідками його розгляду, з метою недопущення можливих негативних наслідків, вирішив оскаржити висновок у судовому порядку, у зв`язку з чим і подав позов у даній справі.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено, що оскаржуваний висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-10-24-001124-с “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-12 Шостка - Ямпіль (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)” від 13.10.2020 порушує його права, свободи або інтереси.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України «Про публічні закупівлі» , в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
У відповідності до ч.ч.1-10 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Отже, за змістом вказаних норм, на Управління Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.
У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 (К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№К/9901/1118/20).
Колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-10-24-001124-с від 13.10.2020 не порушує права позивача, виходячи з наступного.
Як установлено зі змісту спірного висновку відповідач зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у п.3 оскаржуваного висновку від 13.10.2020 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Отже, висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-10-24-001124-с від 13.10.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.
Відповідно до п. 7 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі” у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Таким чином, висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, а тому такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань.
Згідно з п.19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
При цьому, колегія суддів зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).
На підставі наведеного, колегія суддів зазначає, що оскаржуваний висновок містить зобов`язальний характер щодо вжиття суб`єктом, що здійснює закупівлі заходів по усуненню виявлений порушень Держаудитслужбою, а тому колегія суддів вважає помилковими висновки  суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позову через те, що оскаржуваний висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2019-10-24-001124-с від 13.10.2020 не порушує будь-яких прав позивача.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що за результатами моніторингу Управлінням встановлено порушення позивачем вимог пункту 3 частини 2 ст. 22 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі”. 
Вказуючи на наявність порушення в діях Замовника (позивача), відповідач у Висновку зазначив, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (суміші крупнозернистий тип А), однак не містить вираз “або еквівалент”. Зазначене є порушенням Замовником пункту 3 частини другої статті 22 Закону. Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ “Автомагістраль-Південь” не відповідає вимогам тендерної документації. Також встановлено, що учасником-переможцем ТОВ “Автомагістраль-Південь” у складі тендерної пропозиції надано Зміни №1 до Банківської гарантії від 13.12.2019 від №016-001-48732-2019 (далі - банківська гарантія), виданої Акціонерним банком “Південний”. Відповідач зазначає, що дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 №09.01, як забезпечення тендерної пропозиції учасника на закупівлю робіт “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками)(45233142-6 - Ремонт доріг)”, (ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг). Однак моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 09.01.2020 скасована рішеннями тендерного комітету від 21.01.2020 №21.01 та 24.01.2020 №24.01. За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції.
Щодо висновків відповідача про те, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (суміші крупнозернистий тип А), однак не містить вираз “або еквівалент”, що є порушенням пункту 3 частини 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно з пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".
Отже,  викладені у тендерній документації технічні характеристики не повинні містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент".
У п. 6.1. тендерної документації (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі надана у Додатку 5 «Технічне завдання») у відповідності до приписів вищевказаної норми викладено технічні характеристики предмета закупівлі, а саме надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-12 Шостка - Ямпіль (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг).
Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4:2015 встановлюються галузевими будівельними нормами - ГБН В.2.3- 37641918-557:2016.
Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону згідно з ДБН В.2.3-4:2015 визначений у ДСТУ Б В.2.7-127:2015.
Крім того, Додаток В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, II, III, IV, V) та типу робіт (витяг додається).
Таблиця 1 пункту 4.4. ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить літерну класифікацію типів асфальтобетонних сумішей в залежності від кількості зерен щебеню та різновидом піску у їх складі.
Таким чином, показник «тип А» чи інший літерний тип визначає лише тип гранулометрії суміші та асфальтобетону, який необхідно використовувати при наданні послуг згідно з вимогами ДСТУ Б В.2.7-119:2011.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів зазначає, що зазначення у ТД «суміші крупнозернистий тип А» є назвою матеріалу, а не назвою предмета закупівлі.
При  цьому, колегія суддів зазначає, що ч. 3 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” містить положення щодо «типу предмета закупівлі», в той же час у даній процедурі закупівлі відбулася закупівля послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги, а не товару з назвою його типу «суміші крупнозернистий тип А».
Отже, враховуючи, що предметом закупівлі є “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-12 Шостка - Ямпіль (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг)”, а не товар з назвою його типу «суміші крупнозернистий тип А», колегія суддів вважає необґрунтованим висновок відповідача в частині порушення позивачем приписів пункту 3 частини 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Щодо висновків відповідача про те, що банківські гарантії ТОВ «Автомагістраль-Південь» та Консорціуму «МіксТрансБуд» не відповідають умовам тендерної документації, у зв`язку з чим їх пропозиції також не відповідають умовам тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідач зазначає, що банківська гарантія від 22.11.2019 № 016-001-45741-2019 зі зміною № 1 від 16.01.2020, надана ТОВ “Автомагістраль-Південь”, та банківська гарантія № 2677-19/Т1 від 22.11.2019 зі зміною № 1 від 16.01.2020, надана Консорціумом “МІКСТРАНСБУД” надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 №09.01, як забезпечення тендерної пропозиції учасника на закупівлю робіт “ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава з обходом м. Сум (окремими ділянками)(45233142-6 - Ремонт доріг)”, (ДК 021:2015: 45233142-6 - Ремонт доріг). Однак моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 09.01.2020 скасована рішеннями тендерного комітету від 21.01.2020 №21.01 та 24.01.2020 №24.01. За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги тендерної документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції, що є порушенням пункту 4 частини першої статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Згідно ч. 1 ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, викладені у п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД.
Зазначеним пунктом ТД не передбачено специфічних вимог для оформлення банківської гарантії, в тому числі щодо зазначення відомостей про редакцію ТД.
При цьому, в оскаржуваному висновку відповідача не зазначено яким саме вимогам тендерної документації не відповідають вказані у висновку банківські гарантії учасників предмета закупівлі.
Пунктом 2 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції встановлені вимоги щодо оформлення електронної банківської гарантії з посиланням на додержання вимог Постанови Управління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення в порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».
Вказаними вимогами посилання/зазначення щодо дати затвердження ТД не передбачено.
Відповідно до частини 2 ст. 24 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
Таким чином, первинна ТД не скасовується, а викладається в новій редакції з урахуванням змін.
Так, за змістом розділу 3 (Забезпечення тендерної пропозиції) у первинній редакції тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 24.10.2019 року №24.10 було визначено наступні вимоги до забезпечення тендерної пропозиції:
Вид забезпечення тендерної пропозиції: безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5 % очікуваної вартості предмета закупівлі) 1162955,00 грн.
Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів  з кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Банківська гарантія повинна бути оформлена у відповідності до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операції за гарантіями  в національній та іноземних валютах».
Текст банківської гарантії не може містити формулювання типу «будь-якої суми до…» або «суми, що не перевищує…», тощо замість конкретної суми.
Тендерна пропозиція в складі якої буде надана банківська гарантія з формулюванням типу «будь-якої суми до…» або «суми, що не перевищує…», тощо, замість конкретної суми, буде відхилена, як така, що не відповідає вимогам тендерної документації (т. 1 а.с.23 зворот).
Колегія суддів зазначає, що усі наступні редакції тендерної документації містять тотожний зміст розділу 2, що відповідає редакції, затвердженої рішенням тендерного комітету від 24.10.2019 року №24.10 в тому числі остання редакція згідно рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 року №27.01 (т. 1 а.с.57-58).
Таки чином, в останній редакції ТД вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції залишилися без змін у порівнянні з першою редакцією ТД.
При цьому, колегія суддів зазначає, що внесення змін до банківських гарантій було зумовлено прийняттям рішення тендерного комітету від 09.01.2020 №09.01.
Отже, враховуючи, що вимоги ТД в усіх її редакціях щодо надання забезпечення тендерної пропозиції були ідентичними і не встановлювали жодних додаткових вимог зі змінами її редакції, тому висновки про те, що банківські гарантії учасників не враховують вимоги ТД (в останній редакції), у відповідності до якої учасники повинні надати свої пропозиції, не доводить, що подана учасниками тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
У свою чергу, згідно з підпунктом 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, «гарантією» являється спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.
Пунктом 26 цього ж Положення визначено конкретні положення, які повинна містити гарантія.
Враховуючи наведене, та те, що в оскаржуваному висновку відповідача не зазначено яким саме вимогам тендерної документації та приписам Закону не відповідають вказані у висновку банківські гарантії учасників предмета закупівлі, колегія суддів вважає необгрунтованими висновки відповідача про те, що  що банківські гарантії ТОВ «Автомагістраль-Південь» та Консорціуму «МіксТрансБуд» не відповідають умовам тендерної документації.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи відповідача щодо наявності порушень законодавства про публічні закупівлі, викладені у Висновку є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Європейським Судом з прав людини у Рішенні від 01 липня 2003 року по справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (п. 36).
У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний Висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2019-10-24-001124-с від 13.10.2020 не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про скасування  рішення  Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 року у справі №480/7343/20 з прийняттям постанови про задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Сумській області  задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.02.2021 по справі №480/7343/20  скасувати.
Прийняти постанову, якою позов Служби автомобільних доріг у Сумській області  до Північно-східного офісу Держаудитслужби  третя особи ТОВ "Автомагістраль-Південь"  про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2019-10-24-001124-с від 13.10.2020. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.О. Кононенко    О.М. Мінаєва   	
У зв`язку із  тимчасовою непрацездатністю судді Макаренко Я.М. у період з 25.10.2021 по 31.10.2021 повний текст постанови складено  01.11.2021 року