ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 грудня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/16790/20	

головуючий суддя І інстанції –Конєва С.О.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,
                               суддів:  Чередниченка В.Є., Чепурнова Д.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу  Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 року в адміністративній справі №160/16790/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту про стягнення середнього грошового забезпечення,-  
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1  звернувся до суду з адміністративним позовом до Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту в якому просив: 
- стягнути з відповідача на користь позивача середнє грошове забезпечення за час затримки виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №160/5257/19 в частині негайного поновлення позивача на військовій службі за період з 10.12.2019р. по 11.08.2020 р. у сумі 227  320,00 грн.;
- зобов`язати  відповідача за рахунок бюджетних асигнувань сплатити до податкового органу з  середнього грошового забезпечення у сумі 227320,00 грн. за час затримки виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №160/5257/19 в частині негайного поновлення позивача на військовій службі єдиний соціальний внесок у сумі 50010,40 грн.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1  було задоволено частково.
Стягнуто з Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час затримки виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №160/5257/19 в частині негайного поновлення позивача  на військовій службі за період з 10.12.2019р. по 10.08.2020р. у розмірі 227  320.00 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Адміністрація Державної спеціальної служби транспорту, звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що в діях останнього відсутня протиправність, яка підтверджує затримку виконання рішення про поновлення позивача на військовій службі.
ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 2004р. по 2020р. проходив військову службу у Державній спеціальній службі транспорту (далі – ДССТ), зокрема, на посаді - заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна, що підтверджується матеріалами справи, копією трудової книжки позивача та не оспорюється учасниками справи (а.с.143-146).
06.05.2019р., у зв`язку із організаційно-штатними заходами, позивача було звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України згідно п.9 параграфу 3 наказу №9, який позивач оскаржив в судовому порядку.
За результатами судового оскарження вищенаведеного наказу, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №160/5257/19 наведений наказ № 9 від 06.05.2019р. був визнаний протиправним та скасований, а позивача поновлено на військовій службі, на посаді  - заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна, що підтверджується змістом копії наведеного судового рішення, яке набрало законної сили 21.05.2020р. (а.с.153-158).
При цьому, зі змісту наведеного судового рішення вбачається, що зазначене рішення суду в частині поновлення позивача на військовій службі на посаді було допущено до негайного виконання, згідно п.2, п.3 ч.1 ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.158).
Зазначене вище судове рішення в частині негайного поновлення позивача на військовій службі на займаній посаді фактично відповідачем було виконано 11.08.2020р., що підтверджується змістом копії витягу з наказу №174 від 11.08.2020р. (а.с.29).
Надалі, позивач 12.08.2020р. звернувся до відповідача з рапортом, у якому просив виплатити йому середнє грошове забезпечення за період з 10.12.2019р. по 11.08.2020р., тобто, до моменту видання наказу по кафедрі, що підтверджується його копією (а.с.75).
Листом від 11.09.2020р. за №518/62/526 відповідач відмовив позивачу  у виплаті середнього грошового забезпечення за період з 10.12.2019р. по 10.08.2020р., який був направлений позивачу 12.10.2020р. (а.с.77-78).
Не погодившись з вказаними діями відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, допустивши затримку  виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді у період з 10.12.2019р. по 10.08.2020р., порушив його права та інтереси, які підлягають судовому захисту, шляхом стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді у наведений період у розмірі 227  320,00 грн. на підставі ст.236 КЗпП України.
Суд апеляційної інстанції частково погоджується з зазначеними висновками, з огляду на наступні обставини.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В силу статті 43 Основного Закону України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.
Положеннями частин першої, другої статті 115 КЗпП України визначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. У разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
За частиною сьомою цієї ж статті, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Згідно з частинами другою, третьою статті 14 КАС України  судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Приписами статті 370 КАС України передбачено, що судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Зі змісту зазначених правових приписів вбачається, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок виявляється у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення оскаржуватися.
Відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України, згідно якої виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Отже, згідно статті 236 КЗпП України виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 24.12.2020 року, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Як свідчать обставини, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду у адміністративній справі №160/5257/19 від 09.12.2019 року визнано протиправним та скасовано п.7 § 2 наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 28 лютого 2019 року № 9, яким відповідно до підпункту 1 пункту 107 та пункту 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту, полковника ОСОБА_1 , заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту - Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна увільнено від займаної посади і зараховано з 01 березня 2019 року у розпорядження Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту.
Визнано протиправним та скасовано п.9 § 3 наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 06 травня 2019 року № 19, яким відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас Збройних сил України полковника ОСОБА_1 , колишнього заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту - Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна.
Поновлено позивача на військовій службі на посаді - заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна та у частині поновлення позивача на посаді рішення суду було допущено до негайного виконання, що підтверджується змістом наведеного судового рішення.
Таким чином, із наведених обставин, можна дійти висновку, що відповідач зобов`язаний був на виконання вищенаведеного судового рішення поновити позивача на  вищенаведеній посаді шляхом видання відповідного наказу починаючи з 10.12.2019р.
Проте, поновлення  відповідачем позивача на вищенаведеній посаді фактично відбулося лише 11.08.2020р. згідно наказу №174 від 11.08.2020 року.
Що стосується посилань відповідача на те, що  позивача 10.01.2020 року було поновлено на посаді, яка зазначена у рішенні суду, проте, через її скорочення позивача було зараховано у розпорядження Голови Адміністрації ДССТ, а 17.01.2020 року  його призначено на іншу посаду, однак, позивач відмовився від виконання вищенаведеного розпорядження, до керівництва не прибув та до виконання обов`язків не приступив, то колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що  зазначені обставини не можуть свідчити про належне виконання рішення суду про поновлення позивача на роботі з урахуванням того, що належним виконанням судового рішення про поновлення працівника на посаді  слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
В даному випадку,  ні 10.01.2020р.  за наказом №2, ні 17.01.2020р. за наказом №3 фактично поновлення позивача на посаді не відбулося через її скорочення, грошове забезпечення  позивачу не виплачувалося про що зазначено у самому відзиві відповідача, а копія витягу з наказу №174 від 11.08.2020р. свідчить про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, лише 11.08.2020 року. 
Також і доводи відповідача про те, що посада позивача була скорочена не є підставою для звільнення  відповідача від відповідальності по виплаті заявленого середнього заробітку за весь час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, оскільки саме протиправні дії відповідача вчинені по відношенню до позивача щодо  незаконного звільнення, призвели до порушення прав позивача, що є логічним продовженням їх захисту від безпідставного не виконання судових рішень, та узгоджується з висновком Верховного Суду у його постанові від 05.09.2019р. у справі №816/943/17.
Окрім того, слід зазначити, що є необґрунтованим та безпідставним  посилання відповідача на поновлення позивача на роботі саме з 10.01.2020 року, з огляду на те, що жодних доказів, які б свідчили про те, що позивач із вказаної дати приступив до виконання своїх обов`язків та йому  нараховувалось і виплачувалось грошове забезпечення  відповідачем суду не надано, що  підтверджує  факт  затримки  виконання рішення суду про негайне поновлення позивача на роботі,  саме відповідачем.
Отже, з зазначених обставин справи вбачається, що відповідач допустив затримку виконання вищенаведеного рішення суду про поновлення позивача на посаді у період з 10.12.2019 року по 10.08.2020 року, що зумовлює породження у останнього права на отримання середнього заробітку за час затримки  виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі в силу ст.236 КЗпП України.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі – Порядок № 100).
Згідно з пунктом 2 Порядку № 100  у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Пунктом 3 Порядку№ 100  визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.
Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку №  100  нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з матеріалів справи, розрахунок суми середнього заробітку був здійснений судом першої інстанції на підставі розрахунку, наданого позивачем та здійсненого в довільній формі, що суперечить наведеним правовим приписам.
Так, з метою здійснення належного розрахунку середнього заробітку, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021 року було зобов`язано Адміністрацію Державної спеціальної служби транспорту надати до суду відомості про розмір заробітної плати ОСОБА_1   за два місяці, які передували місяцю звільнення останнього (квітень та березень 2019 року).
На виконання вимог наведеної ухвали, відповідачем до суду було подано довідку про нараховані суми грошового забезпечення позивача від  16.11.2021 року № 847, за останні два місяці перед звільненням з військової служби, а саме у березні та квітні 2019 року ОСОБА_1  нараховано та виплачено грошове забезпечення у сумі 28549.47 грн. та 28549.47 грн. відповідно. 
Відтак, розмір одноденного заробітку становить 1427.47 грн. ((28549.47  грн. + 28549.47 грн.): 40).
В свою чергу, кількість робочих днів, впродовж яких затримано виконання рішення суду з 10.12.2019 року по 10.08.2020 року становить - 166.
Отже, середній заробіток позивача за весь період затримки повного розрахунку становить 236960.02 грн. (1427.47 грн. х 166).
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо необхідності часткового задоволення апеляційної скарги відповідача та зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення суду першої інстанції, визначивши належну суму до стягнення з відповідача у розмірі 236960.02 грн.
Частиною 4 ст. 317 КАС України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту – задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.04.2021 року в адміністративній справі №160/16790/20 –  змінити в  мотивувальній та резолютивній частині, визначивши належну суму до стягнення з Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час затримки виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019р. у справі №160/5257/19 в частині негайного поновлення позивача  на військовій службі за період з 10.12.2019р. по 10.08.2020р. у розмірі 236960.02 грн.
В іншій частині рішення суду першої інстанції – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає за виключенням наявності підстав, передбачених  п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов