ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2021 року	Львів	Справа № 460/1053/21 пров. № А/857/12508/21	
 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Довгої О.І., Глушка І.В., 
при секретарі судового засідання:                              Волошин М.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу  Військової частини   НОМЕР_1 на рішення  Рівненського окружного адміністративного суду  від 28 квітня 2021 року (суддя Комшелюк Т.О., ухвалене в м. Рівне) у справі № 460/1053/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1   про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинення певних дій,-  
                                                        В С Т А Н О В И В:          
В лютому 2021 року ОСОБА_1 , звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просив визнати протиправними дії відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 18 січня 2021 року та зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 18 січня 2021 року в сумі 39337,20грн. 
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду  від 28 квітня 2021 року позов задоволено повністю. Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 18 січня 2021 року. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 18 січня 2021 року в сумі 101887,23грн (сто одна тисяча вісімсот вісімдесят сім гривень, 23коп).
Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, який у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 1 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільненні; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення. Підставою для виплати передбаченого статтею 117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільненні; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника. Зазначає, що незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду, а це звернення повинно бути здійснене відразу після виплати цих сум чи ознайомленні з їхнім розміром або принаймні у достатньо стислі строки. Такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних йому сум при звільненні. Апелянт зазначає, що як свідчать матеріали справи, здійснений відповідачем розрахунок і виплата сум належних позивачу при звільненні, останнім не оскаржувалися, доказів звернення позивача до суду з позовом про нараховані/ненараховані суми під час звільнення не надано. Також, зазначає, що індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2014 по 28.02.2018 з врахуванням проведених виплат, з встановленням базового місяця - січень 2008 року не є спором про нараховані/ненараховані суми під час звільнення. А відтак, оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу сум, належних при звільненні, був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні. Також посилається на те, що необхідно застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
В судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав просив таку задовольнити.
Позивач будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився та явки уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, що відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи без його участі. 
Протокольною ухвалою суду від 30.09.2021 продовжено строк розгляду справи на 15 днів.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач проходив військову службу у різних військових частинах та в подальшому згідно наказу Командувача військ ОК “Захід” № 145 від 21.06.2018 року відповідно до частини шостої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті за пунктом “ 5” (за станом здоров`я) позивач був звільнений з військової служби у запас з правом носіння військової форми одягу. 
21 серпня 2018 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 207 позивача було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 16.07.2019 у справі №460/1381/19 (набрало законної сили 05.11.2019) позовні вимоги позивача задоволено частково, зокрема, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по день звільнення - 21 серпня 2018 року.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 02.07.2020 у справі №460/3058/20  (набрало законної сили 11.01.2021) позовні вимоги позивача задоволено частково, зокрема, зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2014 по 28.02.2018 з врахуванням проведених виплат, з встановленням базового місяця - січень 2008 року.
Як вбачається з матеріалів справи, за вищевказаним рішенням суду 18 січня 2021 року заборгованість в сумі 101871,33грн була виплачена позивачу, що підтверджується копією виписки по надходженню по платіжній картці від 19 січня 2021 року. 
Позивач вважаючи, що відповідач протиправно несвоєчасно провів розрахунок при звільненні, звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно з частиною першою статті 117 Кодексу законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).
Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 1, 2 пункту 8 вказаного Порядку).
З матеріалів справи встановлено, що позивачем у позовній заяві заявлено вимоги про стягнення на його користь розмір середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 18 січня 2021 року в сумі 39337,20грн.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 Кодексу законів про працю України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (пункт 71 постанови від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 Кодексу законів про працю України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27.04.2016 у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц): розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Таким чином, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 Кодексу законів про працю України.
Водночас, щодо розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у цій справі колегія суддів зазначає наступне.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалено постанову від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, в якій сформовано наступний правовий висновок.
Синтаксичний розбір текстуального змісту статті 117 Кодексу законів про працю України дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.  
Таким чином, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 у справі №480/3105/19 дійшов висновку, що залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, що індексація грошового забезпечення за період з 01.01.2014 по 21.08.2018 в сумі 101871,33грн була виплачена позивачу 18.01.2021(а.с. 17). Відтак оскільки, виплата індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби проведена відповідачем 18.01.2021, то фактично затримка у розрахунку склала з 21.08.2018 по 18.01.2021 (882 дні).
Відповідно до довідки № 3/330 від 01.04.2021 про розмір середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення позивача за два останні повні місяці (червень і липень 2018) позивачу нараховано грошове забезпечення у такому розмірі: 13648,60грн за червень 2018 та 11085грн за липень 2018, що за два місяці становить 24733,60грн. Середньоденна заробітна плата становить 405,47грн.
Отже, середній заробіток за весь час затримки розрахунку становить 357624,54грн (405,47 х 882).
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що при визначенні розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні слід врахувати такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Враховуючи розрахунок позивача, сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки  та заявлених позовних вимог за час затримки розрахунку складає 39337 грн 20 коп., чого не враховано судом першої інстанції, і як наслідок слід зобов`язати Військову частину   НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 18 січня 2021 року в сумі 39337,20грн.
Відповідно до  статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.
Доводи апеляційної скарги дають підстави вважати про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, через що оскаржуване рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове, про задоволення позову.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України,-
                                                    ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини   НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення  Рівненського окружного адміністративного суду  від 28 квітня 2021 року у справі №460/1053/21 скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 18 січня 2021 року.
Зобов`язати Військову частину   НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21 серпня 2018 року по 18 січня 2021 року в сумі 39337,20грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга  	
Повне судове рішення складено  11.10.2021