Ухвала                      
 
17 листопада 2021 року                          
м. Київ
 
справа № 754/7569/21
 
провадження № 61-15886св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Луспеника Д. Д. 
суддів: Воробйової І. А., Коломієць Г. В., Лідовця Р. А. (суддя-доповідач),         Черняк Ю. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
представник позивача - адвокат Губін Олександр Тимофійович,                      
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана його представником - адвокатом Губіним Олександром Тимофійовичем, на постанову Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року у складі колегії суддів: Верланова С. М.,                   Мережко М. В., Савченка С. І.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.     Описова частина 
 
Короткий зміст заяви про забезпечення позову
 
У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним і повернення дитини до місця її постійного проживання.
 
У червні 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Губін О. Т. подав заяву про забезпечення позову шляхом:
- заборони ОСОБА_2 особисто або через третіх осіб вивозити за межі України малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи про повернення дитини до місця постійного проживання у Канаді відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року;
- заборони ОСОБА_2 змінювати місце проживання малолітньої дитини, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до закінчення розгляду справи;
- заборони малолітній дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи про повернення дитини до місця постійного проживання у Канаді відповідно до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року;
- встановлення наступного обов`язку ОСОБА_2 в реалізації прав батька ОСОБА_1 на спілкування зі своєю малолітньою донькою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет - телефонії (Viber, Skype) у режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до двох годин, з урахуванням режиму та можливості дитини;
- витребування у ОСОБА_2 оригіналу закордонного паспорту малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,            до закінчення розгляду справи;
- витребування у ОСОБА_2 оригіналу свідоцтва про народження малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,         до закінчення розгляду справи.
 
Заява про забезпечення позову мотивована тим, що після народження дитини ОСОБА_2 чинить йому необґрунтовані перешкоди у спілкуванні з дитиною. З метою захисту своїх батьківських прав він звернувся до місцевого Канадського суду Онтаріо із заявою про встановлення порядку участі його у вихованні та спілкуванні з дитиною. Наказом суду Онтаріо від 07 серпня 2019 року у справі № 43/19 встановлено наступний тимчасовий порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною: по понеділкам та середам з 06 до 08 години вечора та кожної суботи з 05 до 08 години вечора. 
Надалі, 23 жовтня 2019 року судом Онтаріо порядок його участі                                у вихованні та спілкуванні з дитиною було змінено та встановлено новий, відповідно до якого він міг бачитись з дочкою по понеділкам та середам з 06 до 08 години вечора та кожної суботи з 09 години ранку до 02 години дня. 
 
Вказував, що незважаючи на зазначені судові накази, ОСОБА_2 продовжує ухилятись від їх належного виконання. Так, протягом вересня 2020 року вона 6 разів відмовляла йому під надуманими причинами у побаченнях з дитиною. 
27 лютого 2021 року він невідкладно звернувся до суду Онтаріо із заявою про видачу судового наказу, яка також супроводжувалась його афідевітом від 27 лютого 2021 року, який підтверджував фактичні обставини справи та містив відповідні додатки в обґрунтування такої термінової заяви про видачу судового наказу. 
Зазначав, що відповідно до термінового наказу суду від 27 лютого 2021 року ОСОБА_2 зобов`язано передати оригінали паспорта та свідоцтва про народження дитини на зберігання його адвокату - Фарра Худані та не вивозити дитину за межі Великого Торонто, а також дитина мала бути передана батьку та залишатись під його опікою до наступного слухання у справі 02 березня 2021 року. Цим судовим наказом усім підрозділам канадської поліції були надані відповідні повноваження, у тому числі,                  з правом входити до будь-яких помешкань, місць або локацій, де ймовірно могла перебувати дитина. Цей наказ залишався в силі до 27 серпня                  2021 року.
 
Наказом від 02 березня 2021 року суд Онтаріо постановив передати йому тимчасову повну опіку над дитиною, а також підтвердив резолютивну частину попереднього судового наказу від 27 лютого 2021 року. Крім того, він отримав ще один судовий наказ від 16 березня 2021 року, яким було затверджено офіційно, що він юридично є батьком ОСОБА_4 , 27 березня 2018 року та йому надано право звернутись за новим свідоцтвом про народження, де він буде зазначений батьком дитини. 11 квітня 2021 року позивач отримав нове свідоцтво про народження дитини. При цьому він пройшов у Канаді ДНК-тест на підтвердження батьківства, яким підтверджено, що він є біологічним батьком дитини.
 
Вказував, що з 27 лютого 2021 року по 02 березня 2021 року місцева Канадська поліція намагалась встановити місцезнаходження відповідачки разом з дитиною та було виявлено, що відповідачка разом з дочкою перетнули державний кордон Канади 25 лютого 2021 року. Наразі відповідачка разом з дитиною перебувають на території України з 26 лютого 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 .
 
Посилався на незаконне утримання дитини в Україні, оскільки відповідачка продовжує порушувати його законні права на спілкування з дитиною,                 що може вважатись порушенням якнайкращих інтересів дитини. 
Зазначав, що бажає хоча б дистанційного спілкування з дочкою та просив задовольнити заяву про забезпечення позову.
 
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
 
Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року                 у складі судді Бабко В. В. заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.
Вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_2 та малолітній ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Деснянська районна             в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання.
 
Ухвала районного суду мотивована тим, що незабезпечення позову                                у вказаний спосіб призведе до порушення вимог щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав позивача. Суд керувався положеннями статей 149, 150 ЦПК України.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 16 серпня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.
Ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 21 травня 2021 року                    у задоволеній частині скасовано та ухвалено в цій частині нове судове рішення.
У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову                                у вказаний спосіб відмовлено.
В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.
 
Апеляційний суд, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) та від 12 лютого 2021 року у справі                         № 288/162/19 (провадження № 61-11750св19) зазначив, що в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому статей 149-150 ЦПК України, застосувати заборону виїзду за межі України, як спосіб забезпечення позову.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
 
У касаційній скарзі, яка подана представником ОСОБА_1 - адвокатом Губіним Т. О., посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі ухвалу Деснянського районного суду м. Києва                 від 21 травня 2021 року.
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційним судом помилково застосовано правові висновки Верховного Суду та не враховано правових висновків, які містяться у листі від 17 жовтня 2014 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду судами цивільних справ із застосуванням Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (Гаазька Конвенція)», а також у листі від 01 січня 2017 року Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Узагальнення практики застосування судами під час розгляду цивільних справ Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».
 
Зазначає, що заходи забезпечення позову, які позивач просить вжити, направлені виключно на запобігання подальшому незаконному переміщенню дитини поза межі державного кордону України.
 
Підставою касаційного оскарження зазначеного судового рішення ОСОБА_1 вказує неповне з`ясування судом фактичних обставин справи, неповне дослідження та надання правової оцінки наявним у справі доказам, а також те, що висновок суду не відповідає обставинам справи. Вважає, що застосований районним судом захід забезпечення позову є законним та обґрунтованим, оскільки направлений виключно на запобігання подальшому незаконному переміщенню дитини відповідачем за кордон.
 
Відзив на касаційну скаргу учасники справи не подали.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
У вересні 2021 року касаційна скарга надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою судді Верховного Суду від 07 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження, витребувано матеріали цивільної справи із суду першої інстанції.
 
У жовтні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 листопада 2021 року справу призначено                      до розгляду.
 
Мотиви передачі справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши правові висновки судів попередніх інстанцій, доводи і вимоги касаційної скарги  ОСОБА_1 , Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що наявні підстави для передачі справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду. 
 
У частині другій статті 403 ЦПК України визначено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
 
Статтями 149, 150 ЦПК України визначено підстави та види забезпечення позову. Зокрема, позов забезпечується: забороною вчиняти певні дії; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів.
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 березня 2019 року у справі                                № 643/5842/16-ц (провадження № 61-47217св18) зазначено, що                           в цивільному процесуальному законодавстві відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому статтями 149-150 ЦПК України, застосувати заборону виїзду за межі України, як спосіб забезпечення позову.
 
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 лютого 2021 року у справі № 288/162/19-ц (провадження № 61-11750св19).
 
Колегія суддів вважає за необхідне відступити від наведених вище висновків Верховного Суду у складі колегій суддів Першої та Другої судової палати Касаційного цивільного суду з огляду на таке.
 
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 150 ЦПК України позов забезпечується іншими заходами у випадках, передбаченими законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
 
Отже, визначеним нормами ЦПК України перелік видів забезпечення позову не є вичерпним. 
 
Згідно із частинами першою-третьою статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
 
Частиною першою статті 7 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі - Гаазька Конвенція) визначено, що центральні органи співпрацюють один з одним              і сприяють співробітництву між компетентними органами своїх держав з метою забезпечення негайного повернення дітей та досягнення інших цілей цієї Конвенції.
 
Гаазька Конвенція була розроблена і підписана з метою запровадження міжнародно-правового механізму мирного та впорядкованого повернення дітей, яких незаконно вивезено або які незаконно утримуються.
 
Пунктом «b» частини другої статті 7 Гаазької Конвенції визначено, що центральні органи безпосередньо або через посередника вживають усіх належних заходів для того, щоб, зокрема, запобігти нанесенню подальшої  шкоди дитині або збитку зацікавленим сторонам шляхом вжиття або  спричинення вжиття тимчасових заходів.
 
Відповідно до статті 12 Гаазької Конвенції якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати  незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. 
Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі. 
Якщо судовий або адміністративний орган в запитуваній державі має підстави вважати, що дитина була переміщена до іншої держави, він може зупинити процедури або відмовити в прийнятті заяви про повернення дитини.
 
З огляду на зазначене, керуючись положеннями пункту «b» частини другої статті 7, статті 12 Гаазької Конвенції, колегія суддів дійшла висновку, що позивачі можуть подавати до суду клопотання про вжиття заходів забезпечення позову, зокрема, такими заходами забезпечення можуть бути: заборона дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, відповідачу разом з дитиною змінювати місце проживання до вирішення спору, надавати заявнику тимчасовий доступ для спілкування з дитиною тощо. А вже при розгляді цієї заяви суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника, розумність та адекватність пропонованого заходу, збалансованість інтересів сторін, імовірність утруднення виконання рішення суду тощо.    
 
Отже, колегія суддів не погоджується з висновками Верховного Суду                      у складі колегії суддів Першої та Другої судової палати Касаційного цивільного про те, що суди в силу статей 149-150 ЦПК України не можуть застосовувати як спосіб забезпечення позову заборону дитині у будь-чиєму супроводі перетинати державний кордон України, оскільки він не передбачений процесуальним законом.  
 
Зазначене свідчить про існування різного підходу між судовими колегіями різних судових палат Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду до розуміння, тлумачення та застосування положень статей 149-150 ЦПК України.
 
Однакове застосування закону забезпечуватиме реалізацію верховенства права, рівність перед законом та правову визначеність у державі. Єдність у практиці застосування одних й тих самих норм права поліпшуватиме громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також сприятиме утвердженню довіри до судової влади в цілому.
 
Ухвалення протилежних чи суперечливих судових рішень, особливо судом вищої інстанції, може спричинити порушення права на справедливий суд, закріпленого в пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
 
Загальновизнаний принцип правової визначеності передбачає стабільність правового регулювання і виконуваність судових рішень.
 
Згідно із частиною другою статті 403 ЦПК України та з урахуванням наведеного наявні підстави для передачі справи на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду.
 
Керуючись статтями 403, 404 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

 
УХВАЛИВ:
 
Передати на розгляд Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду                    у складі Верховного Суду справу № 754/7569/21 за заявою ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання, за касаційною скаргою  ОСОБА_1 , яка подана його представником - адвокатом Губіним Олександром Тимофійовичем, на постанову Київського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року (провадження № 61-15886св21).
 
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді:	Д. Д. Луспеник   І. А. Воробйова   Г. В. Коломієць   Р. А. Лідовець   Ю. В. Черняк