ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2021 року                                         м.Дніпро                    Справа №  912/1899/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:                                              
головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач),                                                                                               
суддів Іванова О.Г., Подобєд І.М.,
секретар судового засідання Абадей М.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Остапенко В.   М. адвокат, довіреність №14-339  від 22.12.2020 р.,
від відповідача: представник не з`явився,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.09.2021 (повний текст складено 03.09.2021, суддя Коваленко Н.М.) у справі №912/1899/21
за позовом: Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ
до відповідача: Комунального підприємства "Теплоенергетик" Кропивницької міської ради, м. Кропивницький
про стягнення 46 060 441,14 грн, 

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою про стягнення з Комунального підприємства "Теплоенергетик" Кропивницької міської ради на свою користь 38 744 079,62 грн основного боргу, 1 179 937,89 грн пені,                           1 717 872,69 грн 3% річних, 4 418 550,94 грн інфляційних втрат. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №6228/1920-ТЕ-18 від 25.10.2019 в частині повної та своєчасної оплати отриманого природного газу.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 02.09.2021 у справі №912/1899/21 позовні вимоги задоволено частково; з Комунального підприємства "Теплоенергетик" Кропивницької міської ради стягнуто на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 38 744 079,62 грн основного боргу, 589 968,95 грн пені, 1 717 872,69 грн 3% річних, 4 418 550,94 грн інфляційних втрат, 690 906,62 грн судового збору; в решті позову відмовлено. 
Рішення суду мотивовано правомірністю заявлених позовних вимог у зв`язку з несвоєчасною оплатою відповідачем отриманого природного газу та наявністю підстав для застосування ч.1 ст. 233 Господарського кодексу України та зменшення суми пені, що підлягає стягненню з відповідача, на 50%.
Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.09.2021 у справі №912/1899/21 в частині відмови у стягнення 589 968,94 грн пені та прийняти в цій частині нове рішення про стягнення пені у розмірі 589 968,94 грн. 
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          має місце грубе порушення відповідачем договірних відносин з огляду на те, що строк прострочення з оплати за поставлений газ в сумі 38  744  079,62 грн триває більше півтора року;
-          відсутність впливу відповідача на порядок розподілу коштів, що надійшли на рахунок зі спеціальним режимом використання, не змінює порядку розрахунків, не позбавляє відповідача права впливати на їх своєчасність і не виключає застосування до відповідача відповідальності, передбаченої умовами договору;
-          матеріали справи не містять доказів наявності виключних обставин, тому відповідач має нести повну господарсько – правову відповідальність за порушення зобов`язання; 
-          несвоєчасність оплати контрагентів погіршує фінансове становище позивача, впливає на якість та своєчасність надання послуг з поставки газу для інших споживачів природного газу;
-          відповідач не обмежений у способах та шляхах виконання своїх зобов`язань шляхом перенесення оплати, взаємозаліку, залучення кредитних коштів, зменшення власних витрат;
-          судом неправильно застосовані норми матеріального права (ст. 551, ч.1 ст. 625 Цивільного кодексу України та ст. ст. 218, 219, 233 Господарського кодексу України).
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 15.09.2021 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Подобєда І.М., Іванова О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.09.2021 апеляційну скаргу залишено без руху, Акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги (подання доказів сплати судового збору)  протягом 10 днів з дня отримання ухвали. 
04.10.2021 від Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" надійшла заява про усунення недоліків та докази сплати судового збору у сумі 13 274,30 грн. 
У зв`язку із перебуванням у відпустці судді Подобєда І.М. відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2021, справу №912/1899/21 (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження) передано колегії суддів у складі: Орєшкіна Е.В. (головуючий, доповідач), судді                  Іванов О.Г., Чус О.В. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2021 зазначеною колегією суддів відкрито апеляційне провадження  за апеляційною скаргою  Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"  на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.09.2021 у справі №912/1899/21; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 23.11.2021.
29.10.2021 від представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" адвоката Остапенко Валентина Миколайовича надійшла заява про участь у судовому засіданні, призначеного на 23.11.2021, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У зв`язку з виходом з відпустки судді Подобєда І.М. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів               Подобєда І.М., Іванова О.Г.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.11.2021 зазначеною колегією суддів прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.09.2021 у справі №912/1899/21 до свого провадження. Судове засідання у справі, призначене на 23.11.2021, визначено провести для представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" адвоката Остапенко Валентина Миколайовича в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).
У судовому засіданні 23.11.2021 представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з відповідача на його користь пені у сумі 589 968,94 грн та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Представник відповідача явку представника в судове засідання 23.11.2021 не забезпечив, причин неявки не повідомив, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" задоволенню не підлягає.
З матеріалів справи вбачається, що 25.10.2019 між Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та Комунальним підприємством "Теплоенергетик" (споживач) укладений договір 6228/1920-ТЕ-18 постачання природного газу, відповідно до пункту 1.1. якого постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ, а споживач зобов`язується прийняти його та оплатити на умовах цього договору.
Відповідно до п. 1.2. договору природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.
Згідно з п. 2.1. договору постачальник передає споживачу у жовтні 2019 року - квітні 2020 року замовлений споживачем обсяг (об`єм) природного газу в кількості         28 109,20 тис. куб. м., у тому числі по місяцях: жовтень 2019 року – 1 705,10 тис. куб. м. ; листопад 2019 року –  4 148,20 тис. куб. м.; грудень 2019 року – 5 407,90 тис. куб. м.; січень 2020 року – 6 019,90 тис. куб. м.; лютий 2020 року – 5 262,70 тис. куб. м.; березень 2020 року – 4 665,90 тис. куб. м.; квітень 2020 року - 899,50 тис. куб. м..
За умовами п. 3.1. договору постачальник передає споживачу у загальному потоці природний газ власного видобутку та/або імпортований газ (за кодом згідно                                  УКТ ЗЕД 2711 21 00 00, ввезений на митну територію України Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України") - у внутрішній точці виходу з газотранспортної системи. Право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання - передачі. Після переходу права власності на природний газ споживач несе ризики і бере на себе відповідальність, пов`язану з правом власності на природний газ.    
В розділі 4 договору узгоджено ціну природного газу.
Так, відповідно до п. 4.1. договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 28.01.2020) ціна (без урахування тарифів на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи та розподілу природного газу, а також податків та зборів, що включаються до вартості природного газу, відповідно до Податкового кодексу України) та порядок зміни ціни на природний газ, який постачається за цим договором, встановлюється відповідно до вимог Положення (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 №17) та інших нормативно-правових актів і визначається в Прейскуранті на природний газ із ресурсів Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" під час виконання компанією обов`язків постачати природний газ споживачам, які підпадають під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, покладених на компанію відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" (далі - прейскурант). Прейскурант розміщується на офіційному       веб-сайті постачальника.
До ціни на природний газ додається тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи (розподіл потужності).
У разі зміни ціни на газ відповідно до умов чинного законодавства та/або тарифу на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи, вони є обов`язковими для сторін за цим договором з дати набрання чинності відповідних змін.
Пунктом 4.2 договору сторони передбачили, що ціна за 1000 куб.м. природного газу визначається сторонами щомісяця шляхом підписання додаткової угоди на підставі прейскуранту.
У п. 4.4. договору сторони погодили, що загальна вартість цього договору дорівнює вартості фактично використаного за цим договором природного газу з урахуванням вартості послуг його транспортування.
Згідно п. 5.1. договору оплата за природний газ здійснюється споживачем виключно коштами шляхом 100-відсоткової поточної оплати протягом розрахункового періоду. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Відповідно до п. 7.2 договору (в редакції додаткової угоди № 4 від 28.01.2020) у разі прострочення споживачем оплати згідно пунктів 5.1, 5.6 цього договору він зобов`язується сплатити постачальнику пеню в розмірі 14,2% річних, але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який нараховується пеня, розраховану від суми простроченого платежу за кожний день прострочення.
За умовами п. 9.3. договору строк, у межах якого сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, пені, штрафів, інфляційних нарахувань, відсотків річних, збитків, становить п`ять років.
Згідно п. 10.3. договору сторони погодили, що усі зміни і доповнення до цього договору оформлюються письмово у формі додаткової угоди про внесення змін до цього договору та підписуються уповноваженими представниками сторін, крім випадків, зазначених у пунктах 10.4 та 10.5 цього договору.
Розділом 11 договору передбачено, що він набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення підпису постачальника печаткою і діє в частині постачання природного газу до 30 квітня 2020 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
В подальшому сторонами внесено зміни до договору шляхом укладення додаткових угод №1 від 28.10.2019, №2 від 12.11.2019, №3 від 09.12.2019, №4 від 28.01.2020, №5 від 24.02.2020, №7/6 від 23.03.2020, №7 від 23.03.2020 №8/7 від 23.04.2020. 
Так, відповідно до додаткової угоди №1 від 28.10.2019 ціна за 1000 куб. м. газу з 01 жовтня 2019 року по 31 жовтня 2019 року (включно) становить 4 272,7604 грн, крім того  ПДВ - 20% усього разом з ПДВ - 5 127,3125 грн.
До ціни на природний газ додається тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи (розподіл потужності), встановлений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 - 157,19 грн за 1000 куб. м. на добу без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 188,63 грн за 1000 куб.м. на добу.
Споживач зобов`язується сплатити за використаний у період з 01 жовтня 2019 року по 31 жовтня 2019 року (включно) природний газ з урахуванням тарифу на послуги транспортування - 4 429,9504 грн за 1000 куб. м. без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з  ПДВ - 5 315,9405 грн за 1000 куб. м.
Відповідно до додаткової угоди №2 від 12.11.2019 ціна за 1000 куб.м газу з 01 листопада 2019 року по 30 листопада 2019 року (включно) становить 4  899,00 грн, крім того ПДВ - 20%, усього разом з ПДВ – 5  878,80 грн.
До ціни на природний газ додається тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи (розподіл потужності), встановлений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 - 157,19 грн за 1000 куб.м. на добу без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 188,63 грн за 1000 куб.м. на добу.          
Споживач зобов`язується сплатити за використаний у період з 01 листопада 2019 року по 30 листопада 2019 року (включно) природний газ з урахуванням тарифу на послуги транспортування - 5 056,19 грн за 1000 куб.м. без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 6 067,43 грн за 1000 куб.м.
Відповідно до додаткової угоди №3 від 09.12.2019 ціна за 1000 куб.м газу з 01 грудня 2019 року по 31 грудня 2019 року (включно) становить 4 276,6958 грн, крім того ПДВ - 20%, усього разом з ПДВ - 5 132,035 грн.
До ціни на природний газ додається тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи (розподіл потужності), встановлений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 - 157,19 грн за 1000 куб.м. на добу без ПДВУ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 188,63 грн за 1000 куб.м. на добу.
Споживач зобов`язується сплатити за використаний у період з 01 грудня 2019 року по 31 грудня 2019 року (включно) природний газ з урахуванням тарифу на послуги     транспортування - 4 433,8858 грн за 1000 куб.м. без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 5 320,663 грн за 1000 куб.м.
Відповідно до додаткової угоди №4 від 28.01.2020 ціна за 1000 куб.м газу з 01 січня 2020 року по 31 січня 2020 року (включно) становить 4 650,00 грн, крім того        ПДВ - 20%, усього разом з ПДВ 5 580,00 грн.
До ціни на природний газ додається тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи (розподіл потужності), встановлений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 - 124,16 грн за 1000 куб.м. на добу без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, усього з ПДВ - 148,99 грн.
Споживач зобов`язується сплатити за використаний у період з 01 січня 2020 року по 31 січня 2020 року (включно) природний газ з урахуванням тарифу на послуги         транспортування - 4 774,16 грн за 1000 куб.м. без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 5 728,99 грн.
Відповідно до додаткової угоди №5 від 24.02.2020 ціна за 1000 куб.м природного газу з 01 лютого 2020 року по 29 лютого 2020 року (включно) становить 3 948,00 грн, крім того ПДВ - 20%, усього разом з ПДВ - 4 737,60 грн.
До ціни на природний газ додається тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи (розподіл потужності), встановлений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 - 124,16 грн за 1000 куб.м. на добу без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 148,99 грн.
Споживач зобов`язується сплатити за використаний у період з 01 лютого 2020 року по 29 лютого 2020 року (включно) природний газ з урахуванням тарифу на послуги транспортування - 4 072,16 грн за 1000 куб.м. без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 4 886,59 грн.
Відповідно до додаткової угоди №7/6 від 23.03.2020 та №7 від 23.03.2020 ціна за 1000 куб.м. природного газу з 01 березня 2020 року по 31 березня 2020 року (включно) становить  3 396,00 грн, крім того ПДВ - 20%, усього разом з ПДВ - 4 075,20 грн.
До ціни на природний газ додається тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи (розподіл потужності), встановлений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 - 124,16 грн за 1000 куб.м. на добу без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 148,99 грн.
Споживач зобов`язується сплатити за використаний у період з 01 березня 2020 року по 31 березня 2020 року (включно) природний газ з урахуванням тарифу на послуги транспортування - 3 520,16 грн за 1000 куб.м. без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з  ПДВ - 4 224,19 грн.
Відповідно до додаткової угоди №8/7 від 23.04.2020 ціна за 1000 куб. м. природного газу з 01 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року (включно) становить              2 897,00 грн, крім того ПДВ - 20%, усього разом з ПДВ - 3 476,40 грн.
До ціни на природний газ додається тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішньої точки виходу з газотранспортної системи (розподіл потужності), встановлений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013 - 124,16 грн за 1000 куб.м. на добу без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 148,99 грн.
Споживач зобов`язується сплатити за використаний у період з 01 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року (включно) природний газ з урахуванням тарифу на послуги         транспортування - 3 021,16 грн за 1000 куб.м. без ПДВ, крім того ПДВ - 20%, всього з ПДВ - 3 625,39 грн.
На виконання умов договору у період: жовтень 2019 року – квітень 2020 року позивач передав у власність відповідача природний газ на загальну суму 139 107 861,58 грн, що підтверджується актами приймання-передачі природного газу (а.с. 36-42).
Відповідач у повному обсязі за поставлений природний газ не розрахувався, внаслідок чого позивач звернувся з цим позовом до суду, в якому просив стягнути з відповідача на свою користь 38 744 079,62 грн основного боргу, 1 179 937,89 грн пені за загальний період прострочення з 26.11.2019 по 17.04.2020, 1 717 872,69 грн 3% річних за загальний період прострочення з 26.11.2019 по 31.05.2021 , 4 418 550,94 грн інфляційних втрат за загальний період прострочення: березень 2020 - травень 2021 року.
Спеціальним законом, що регулює спірні відносини сторін на момент їх виникнення,  є  Закон України “Про ринок природного газу” № 329-VIII від 09.04.2015.
Частиною 1 ст. 12 Закону України “Про ринок природного газу” (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами) визначено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України “Про ринок природного газу” (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами) права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Частина 1 ст. 265 Господарського кодексу України передбачає, що за договором поставки одна сторона – постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні – покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. 
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Суд першої інстанції, враховуючи доведення прострочення відповідачем виконання зобов`язань по договору №6228/1920-ТЕ-18 від 25.10.2019 в частині своєчасної та повної оплати за поставлений природний газ та норми ст. 625 Цивільного кодексу України, позовні вимоги про стягнення з відповідача боргу у сумі 38  744  079,62 грн, 3% річних в сумі 1  717  872,69  грн та інфляційних втрат в сумі 4  418  550,94 грн задовольнив в повному обсязі. 
В цій частині рішення суду першої інстанції сторонами не оскаржується та відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції не перевіряє його законність та обґрунтованість в частині стягнення з відповідача суми боргу, 3% річних та інфляційних втрат.
Приписами ст. 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Приписами ст. 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Частиною 6 ст. 231 Господарського кодексу України передбачено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Позивач за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором нарахував відповідачу пеню за порушення строків оплати вартості поставленого природного газу в сумі 1 179 937,89 грн за загальний період прострочення з 26.11.2019 по 17.04.2020 на підставі п. 7.2. договору.
Суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість та законність вимог позивача про стягнення з відповідача пені у сумі 1 179 937,89  грн за заявлений період. 
Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем з посиланням на приписи ст. 233 Господарського кодексу України та ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України було заявлено клопотання про зменшення пені до 1 000,00 грн (а.с. 84-89).
Подане відповідачем клопотання обґрунтовано тим, що Комунальне підприємство  "Теплоенергетик" Кропивницької міської ради" є підприємством стратегічного значення для міста Кропивницького, оскільки від його ефективного функціонування залежить безперебійне постачання тепла мешканцям міста в опалювальний період; відповідач є збитковим підприємством та основним джерелом його доходів є кошти, що надійшли за надані послуги централізованого теплопостачання; споживачі послуг з теплопостачання несвоєчасно здійснюють оплату за надані послуги, так станом на 01.01.2021 дебіторська заборгованість перед відповідачем складає 281 174,4 тис. грн, що підтверджується довідкою про дебіторську заборгованість №13-548/03 від 10.02.2021; станом на 01.01.2021 обсяг заборгованості різниці в тарифах на теплову енергію, що надані бюджетним організаціям, становить 48 609 274,39 грн; обсяг заборгованості по субсидіям на оплату послуги з теплопостачання, що надані населенню, становить 1 034 887,33 грн, що підтверджується довідкою №13-549/03 від 10.02.2021; постановою Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області про арешт коштів боржника від 10.12.2019 у ВП №60810574 накладено арешт на грошові кошти відповідача на загальну суму 40  045  209,92 грн, що знаходяться на всіх відкритих рахунках та рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках, накладення арешту та/або звернення стягнення на які заборонено законом.
Позивач заперечив проти задоволення зазначеного клопотання відповідача, зазначив, що станом на 31.12.2020 відповідно до консолідованого звіту позивача підприємство має збитки у розмірі 19 002 млн. грн; розмір торгової дебіторської заборгованості складає 28 129 млн. грн, розмір довгострокових зобов`язань (позик, забезпечень, податкових зобов`язань, тощо) - 82 644 млн. грн, розмір короткострокових зобов`язань - 49 046 млн. грн; відповідачем у справі №912/1899/21 заборгованість у сумі 38  744  079,62 грн не сплачена, ведення претензійно – позовної роботи не підтверджено; відповідач всупереч положенням ст. 617 Цивільного кодексу України, Закону України «Про ціни та ціноутворення» бажає покласти на позивача негативні фінансові наслідки та не вчиняє дій з захисту порушених прав та інтересів; матеріали справи не містять доказів існування виключних обставин для зменшення розміру пені; несвоєчасність оплати контрагентів погіршує фінансове становище позивача, впливає на якість та своєчасність надання послуг з поставки газу для інших споживачів природного газу; відповідач не обмежений у способах виконання своїх зобов`язань шляхом перенесення оплати, взаємозаліку, залучення кредитних коштів, зменшення власних витрат.
Відповідно до статті 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Згідно з частиною третьою статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання за положенням частини першої статті 550 Цивільного кодексу України.
Разом з цим, наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено і в Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 № 7-рп/2013.
Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені.
Також при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 04.12.2018 у справі №916/65/18, від 03.07.2019 у справі №917/791/18, від 22.10.2019 у справі №904/5830/18, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 27.01.2020 у справі №916/469/19.
Разом з тим, приймаючи рішення про зменшення розміру неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань неустойки є стимулювання належного виконання договірних зобов`язань, при цьому вона має обов`язковий для учасників правовідносин характер.
При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження,  передбачені статтями 551 Цивільного кодексу України та 233 Господарського кодексу України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.
Суд апеляційної інстанцій, дослідивши наведені в клопотанні відповідача доводи та надані на їх підтвердження докази, погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для зменшення заявленого до стягнення з відповідача розміру пені на 50% до суми 589  968,95 грн з огляду на обставини несвоєчасного відшкодування різниці в тарифах щодо надання послуг з опалення для населення та бюджетних установ, показники фінансового стану підприємства (баланси) щодо збитковості підприємства та відсутність у позивача будь-якої шкоди або прямих збитків внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором. Апеляційний суд також зазначає, що негативні наслідки, спричинені позивачу простроченням виконання грошового зобов`язання, компенсуються, окрім штрафних санкцій, також і за рахунок застосування до боржника відповідальності в порядку частини 2  статті 625 Цивільного кодексу України. Крім того, Комунальне підприємство "Теплоенергетик" Кропивницької міської ради самостійно не визначає порядок розподілу коштів, які надійшли на його рахунок зі спеціальним режимом використання, та оплата із такого рахунку відповідних послуг залежить від розміру коштів, які надійшли від споживачів. Грошові кошти, що надходять від споживачів теплової енергії на спеціальні рахунки, відкриті в Акціонерному товаристві "Ощадбанк" для зарахування коштів, автоматично перераховуються на користь Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" згідно алгоритму розподілу коштів, затвердженого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Подібного правового висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 22.01.2020 у справі №912/684/19, від 11.02.2021 у справі №912/1215/20.
Посилання апелянта на позицію об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №903/918/19 відносно того, що Порядок розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014, не змінює порядку розрахунків теплопостачальної організації та не виключає застосування до відповідача відповідальності, передбаченої умовами договору, не приймається апеляційним господарським судом до уваги під час розгляду справи №912/1899/21, оскільки у цій справі судом зменшується розмір пені, що підлягає стягненню, на підставі ст. 233 Господарського кодексу України, тобто відповідач не звільняється від відповідальності у зв`язку з тим, що самостійно не визначає порядок розподілу коштів, які надійшли на його рахунок зі спеціальним режимом використання, разом з тим визначена обставина врахована судом як підстава, яка впливає на своєчасність розрахунків з позивачем. 
За таких обставин доводи скаржника про неправильне застосування судом першої інстанцій статті 233 Господарського кодексу України та інших зазначених ним норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та не спростовують висновки, покладені в основу прийнятого у справі судового рішення в оскарженій частині. 
Таким чином, апеляційний господарський суд вважає рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.09.2021 у справі №912/1899/21 в оскарженій частині таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені   ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Кіровоградської області у даній справі відсутні.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.09.2021 у справі №912/1899/21 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 02.09.2021 у справі №912/1899/21 залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта – Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 23.11.2021.

Головуючий суддя                                                                       Е.В. Орєшкіна

Суддя                                                                                               І.М. Подобєд

Суддя                                                                                               О.Г. Іванов