УХВАЛА

28 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 420/7758/20
адміністративне провадження № К/9901/38233/21 
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15    вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,
В С Т А Н О В И В:
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, уточнивши позовні вимоги, просила: визнати протиправними та скасувати рішення Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія №11) від 15 липня 2020 року №13 про неуспішне проходження нею атестації, як начальником управління прокуратури Одеської області; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 29 жовтня 2020 року №2399к про звільнення її з посади начальника управління підтримання обвинувачення Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 03 листопада 2020 року на підставі рішення Кадрової комісії №11; поновити її в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури області та стягнути з середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 листопада 2020 року по день постановлення судом рішення у справі та за час затримки належних звільненому працівникові сум, відповідно до статей 116, 117 Кодексу Законів про працю України (далі    - КЗпП України) по день фактичного розрахунку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №11 від 15 липня 2020 року №13 про неуспішне проходження атестації начальником управління прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 29 жовтня 2020 року № 2399к про звільнення позивача з посади начальника управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 03    листопада 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Одеської області з 04    листопада 2020 року. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 04 листопада 2020    року по день поновлення на роботі в розмірі 207768,99 грн. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
21 жовтня 2021 року Офіс Генерального прокурора надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року. Заявник, зазначаючи про пункти 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328     цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зокрема, зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 11, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) та положень пункту 8 розділу І розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221). Також заявник зазначив про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предметі атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пунктів 13, 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах.
Разом з тим, оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і визначення норми (норм) права, що потребує висновку, підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, т.і.), а також зазначення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування судами норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
Так, у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора послалася на  відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм Закону №113-ІХ перелік яких наведений вище. Однак, положеннями пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17  розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ урегульовані умови переведення прокурорів (пункт 7) та питання організації процесу проходження ними атестації. Наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм, за обставин, установлених судами саме у цій справі. Водночас зазначивши про  ці пункти розділу ІІ Закону №113-ІХ заявник не виклав їх у взаємозв`язку у контексті індивідуальних обставин, характерних лише для цієї справи. 
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора лише безсистемно цитує окремі положення Закону №113-ІХ та Порядку №221, без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, частково описує обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті Закону України "Про прокуратуру" та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про законність прийнятих рішень, що є предметом оскарження у цій справі, з посиланням оцінку майнових статків позивача, що має суб`єктивний характер, запровадження заходів щодо перезавантаження органів прокуратури, необхідності створення умов для надання можливості доброчесним кандидатам зайняти посади прокурорів тощо. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення.
Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. 
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Крім того, підставою перегляду оскаржуваних судових рішень Офіс Генерального прокурора також зазначив необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 13    травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України «Про запобігання корупції», з посиланням на вположення підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, зокрема, щодо отримання інформації про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, що є предметом дослідження кадровою комісією  під час перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.
Суд зазначає, що приписи пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України передбачають можливість оскарження судових рішень в касаційному порядку у разі, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Проте зміст та мотиви оскаржуваної постанови суду свідчить про те, що переглядаючи рішення суду першої інстанції та залишаючи його без змін, суд апеляційної інстанції не застосовував висновки Верховного Суду, висловлені у справі №120/3458/20-а, від яких просить відступити заявник, тому підстави для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України відсутні.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку у постанові Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду та необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного 8233суду від 01 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15    вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, Одинадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                                        С.А. Уханенко