ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 листопада 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/9178/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Чумака С.Ю., Юрко І.В.,        
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року в адміністративній справі №160/9178/20 за позовом Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської  ради (далі – позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) - , в якому просило:
-          визнати дії Східного офісу Держаудитслужби протиправними та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-07-001457-а.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного від 23 листопада 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-07-001457-а. В задоволенні іншої частини заявлених позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права в частині задоволених позовних вимог, що в свою чергу полягло в прийнятті необґрунтованого рішення.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши підстави для перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 07 квітня 2020 року на авторизованому майданчику ДП «ПРОЗОРРО» e-tender.biz уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради розміщено оголошення UA-2020-04-07-001457-а про проведення процедури закупівлі послуги ДК 021:2015:79340000-9 – Рекламні маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в мережі інтернет) очікуваною вартістю 3   600   000, 00 грн (а.с.51-52).
23 квітня 2020 року проведено аукціон, де брали учать три учасники: ТОВ «МЕКС-АРЕНА» 3   590   000,00 грн, ФОП ОСОБА_1 3   490   000, 00 грн, ФОП ОСОБА_2 3   450   000,00грн.  
24 квітня 2020 року позивачем прийнято рішення про визнання переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2020-04-07-00147-а ДК 021:2015:(СРV):79340000-9 - Рекламні маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в мережі інтернет) ФОП ОСОБА_2 .
07 травня 2020 року між позивачем та ФОП ОСОБА_2 укладено договір №19/07.05 на суму 3 450 000 грн з ПДВ, копію вказаного договору розміщено на авторизованому майданчику ДП «ПРОЗОРРО» (а.с.54-57).
16 липня 2020 року прийнято наказ №138 «Про початок здійснення моніторингу закупівель». На підставі зазначеного наказу відділом контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-07-00147-а ДК 021:2015:(СРV):79340000-9 - Рекламні маркетингові послуги комунальним підприємством Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради (а.с.88).
Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація викладена у зверненні громадської організації «Комітет по боротьбі з корупцією і порушенням прав громадян» від 17.06.2020 року № 1/61 (а.с.79-83).
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»       (далі - Закон №922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
16.07.2020 року на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» позивач отримав рішення відповідача №138 «Про початок здійснення моніторингу закупівлі», яким наказувалось забезпечити проведення моніторингу закупівлі UA-2019-12-27-001457-а. Номер моніторингу UA-M-2020-07-16-000030.
Так, на підставі вищезазначеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено висновок №409 від 28 липня 2020 року, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання обрання та застосування процедури закупівлі встановлені з наступні порушення:
- позивач на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не зазначив у пункті 1 Розділу IV тендерної документації дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 13 частини 2   статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- учасник закупівлі не надав у складі тендерної пропозиції копії трудової книжки, копії трудового договору, копії штатного розпису та копію наказу, яким затверджено штатний розпис, а також не надав лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчої підстави не надання вказаних вище документів; отже, тендерна пропозиція не відповідає пункту 2.2 Додатку 1 до тендерної документації, а тому позивач повинен був її відхилити;
- у тендерній документації, технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; у тендерній документації відсутня інформація про необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Крім цього, відповідач зобов`язав позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 07.05.2020 року № 19/07.05 з урахуванням додаткових угод до нього та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності порушень з боку позивача під час проведення тендерної процедури, а тому протиправності висновку Східного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2020 року №409.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.1 ст. 7-1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Частиною 2 цієї ж статті визначено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до   статті 9 цього Закону.
Згідно з ч. 3 статті 7-1 Закону №922-VIII   таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Частиною 4 статті 7-1 Закону №922-VIII  визначено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Між тим, частинами 6, 7 статті 7-1 Закону №922-VII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
Так, розділом ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної   одиниці закону   зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Судом першої інстанції встановлено, що у спірному висновку, відповідачем виявлені порушення пункту 13 частини 2 статті 22 Закону 922-VIII з боку позивача, а саме: в пункті 1 Розділу IV тендерної документації не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Проте, в ході розгляду справи зазначене порушення не знайшло свого підтвердження, адже тендерна документація позивача містила зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Так, п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Частиною 3 ст. 21 Закону 922-VIII визначено, що строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.
З матеріалів справи, судом встановлено, що у тендерній документації ДК 021:2015:(CPV):79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет) у розділі IV пункті 1 вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою.
На авторизованому майданчику ДП «Прозорро» у оголошенні вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 22.04.2020 року 15-00 год., що, на думку суду, відповідає вимогам ч.3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності порушення з боку позивача п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону 922-VIII, так як тендерна документація останнього містить зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. 
Стосовно порушення з боку ФОП ОСОБА_2 щодо не надання у складі тендерної пропозиції копії трудової книжки, копії трудового договору, копії штатного розпису та копії наказу, яким затверджено штатний розпис, а також не надання листа-роз`яснення в довільній формі, в якому б зазначалися законодавчі підстави не надання вказаних вище документів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону №922- VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
У відповідності до вимог п.1.1, п.2.21-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці України, Мінюсту України, Мінсоцзахисту України від 29.07.1993р. № 58 (далі   Інструкція № 58) встановлено, що трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації (далі - підприємство) усіх форм власності або у фізичної особи.
Трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб – суб`єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов`язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників.
Аналіз вказаних вище норм свідчить про те, що ведення трудових книжок фізичними особами-підприємцями на самих себе не передбачено законодавством, за таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що документи, які не передбачені законодавством для учасників відкритих торгів не подаються ними у складі тендерної пропозиції, не можуть вимагатися замовником закупівель, а також і зазначені обставини не можуть бути підставами для відхилення тендерної пропозиції замовником виходячи з вимог ч.11 ст. 26 Закону №922.
Крім цього, в пункті 2.2 Додатку 1 до Тендерній документації ДК 021:2015:(CPV):79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет) зазначено перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації, зокрема: копія трудової книжки, або копія трудового договору, або копія штатного розпису (витягу із штатного розпису) та копія наказу, який затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання - учасника.
Однак, у Додатку 1 до Тендерноїї документації ДК 021:2015:(CPV):79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтернет) міститься примітка наступного змісту: в разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати якийсь документи, такий учасник надає лист-роз`яснення в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (в разі наявності), в якому зазначає законодавчі підстави не надання вище зазначених документів. Документи, які не передбачені   Господарським кодексом та іншими діючими нормативно-правовими актами для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються останнім в складі своїх пропозиції конкурсних торгів.
Таким чином, вимоги відповідача про необхідність надання учасником відкритих торгів копії трудової книжки або копії трудового договору, або копії штатного розпису та копії наказу, яким затверджено штатних розпис суб`єкта господарювання учасника закупівлі, ведення яких фізичною особою-підприємцем не передбачено законодавством, суперечать вимогам ч.11 ст.26 Закону №922-VIII, про що вірно зазначено судом першої інстанції.
Щодо виявленого порушення відносно того, що у тендерній документації відсутня інформація про необхідність застосування заходів із захисту довкілля, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року №680, яким затверджено примірну тендерну документацію, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, які повинні також за вимогою замовника передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля згідно з п. 3 ч. 2 ст.22 Закону № 922-VIII.
Судом першої інстанції встановлено, що тендерна документація ДК 021:2015:(СРV):79340000-9 – Рекламні маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в мережі інтернет)  не містить інформації щодо необхідності застосування заходів захисту довкілля.
При цьому, суд звертає увагу, що порушення, виявлене відповідачем, допущено саме працівниками позивача, які готували тендерну документацію.
Учасники процедури закупівлі у даному випадку перебували у рівних умовах, оскільки замовником не було взагалі висунуто вимог стосовно необхідності застосування заходів із захисту довкілля.
Так, предметом закупівлі є Рекламні та маркетингові послуги (Висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в мережі інтеренет), тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції,  що за своїм змістом зазначені послуги не передбачають необхідності застосування заходів із захисту довкілля.
Таким чином, відсутність такої інформації не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє тендер у разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
Зазначивши в оскаржуваному висновку про необхідність в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 07.05.2020 року №19/07.05, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12. 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.
Отже, з урахуванням наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях позивача порушень Закону України «Про публічні закупівлі», що в свою чергу дає підстави для скасування висновку відповідача №409 від 28 липня 2020 року, яким такі порушення були встановлені.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року в адміністративній справі №160/9178/20 – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко