ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/2405/21
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Березкіної О.В., Дарміна М.О. 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Охріменко А.А., довіреність № 14-405 юр.    від 26.10.2020 р.,    адвокат;
від відповідача: Вдовенко М.В., довіреність № 2    від 04.01.2021 р.,    адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Кривбасводоканал" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2021, ухвалене суддею Євстигнеєвою Н.М., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 05.07.2021, у справі №904/2405/21 
за позовом Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області 
до Комунального підприємства "Кривбасводоканал", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області 
про стягнення 1 271 220,12 грн.
ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг" (далі - Позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить стягнути з Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (далі - Відповідач) неустойку у розмірі 1 271 220,12 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов договору №732/204 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення  від 20 січня 2017 року в частині повного та своєчасного надання послуг. У зв`язку з безпідставним припиненням водопостачання на об`єкті споживача за адресою м. Кривий Ріг, вул. Домнобудівників, 2Б, Позивачем на підставі п. 5.2 договору нарахована неустойка в розмірі 0,3% за грудень 2019 року та січень 2020 року в сумі 1 271 220,12грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2021 у справі №904/2405/21 позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Комунального підприємства "Кривбасводоканал" на користь Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" неустойку в розмірі 1 271 220 грн 12 коп неустойки, судовий збір у розмірі 19 068 грн 30 коп.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Комунальне підприємство "Кривбасводоканал", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
При цьому, заявник апеляційної скарги не погоджується з розрахованим Позивачем та судом розміром неустойки за порушення умов договору.
Посилається на те, що пунктом 1.2. Договору визначений орієнтовний обсяг послуг з централізованого постачання питної води у 2017 році, у тому числі по місяцях та кварталах. 
24.01.2018 Виробник та Споживач уклали Додаткову угоду №2 до Договору №732/204 від 20.01.2017 про надання послуг з централізованого постачання питної води і водовідведення, якою погоджено викласти п. 1.2. Договору у наступній редакції: "Орієнтовний обсяг послуг з централізованого постачання питної води на 2018 рік на підставі заявки "Споживача" (вих. №03-16238 від 24.11.2017) та заявки-корегування "Споживача" (вих. №03-552 від 22.01.2018) складає 15 406 572 куб м./рік, у тому числі по місяцях та кварталах згідно таблиці".
Пунктом 3 Додаткової угоди №2 передбачено, що дана додаткова угода набуває чинності з моменту підписання Сторонами та діє до 31.12.2018 в частині надання послуг з централізованого постачання питної води та водовідведення та поширює свої відношення між Сторонами, які виникли з 29.12.2017.
В цей же час пунктом 5.2. Договору передбачено, що за ненадання послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення або їх неналежне надання "Виробник" зобов`язаний сплатити на користь "Споживача" неустойку в розмірі 0,3% від вартості договірного об`єму послуг, які передбачені на місяць, в якому "Виробником" було допущено порушення, за кожен день за весь період, протягом якого мало місце та/або тривало порушення договірних зобов`язань.
Однак, як вбачається зі змісту Договору, орієнтовні обсяги послуг з централізованого постачання питної води на 2019 та 2020 роки Виробники та Споживачем погоджені не були.
Отже, судом першої інстанції не було перевірено та не було враховано, що Позивачем в розрахунку були застосовані об`єми послуг з централізованого постачання питної води, встановлені на рівні 2018 року, хоча згідно п. 5.2. Договору, мали бути застосовані договірні об`єми послуг, які передбачені на місяць, в якому "Виробником" було допущено порушення. При цьому судом взагалі не було досліджено та встановлено, що обсяги послуг з централізованого постачання питної води на 2019 та 2020 роки Виробником та Споживачем погоджені не були.

У відзиві на апеляційну скаргу Позивач проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вказав на відповідність оскаржуваного рішення фактичним обставинам та матеріалам справи, зауважив, що жодної вказівки на відповідний рік, який має враховуватись, пункт 5.2 Договору не містить. За чинною редакцією п. 1.2 Договору №732/204 сторони погодили відповідні помісячні обсяги водоспоживання і водовідведення, які діють для сторін й понині.
Судом першої інстанції було достеменно з`ясовано та підтверджено сторонами, що за Договором №732/204 протягом 2019-2020 років надавалися відповідні послуги водопостачання на усі визначені у ньому об`єкти і обидві сторони погоджувалися на помісячні обсяги встановлені чинним п. 1.2 Договору в редакції Додаткової угоди №2.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.08.2021 (у складі колегії суддів: Іванов О.Г. – головуючий, доповідач, судді – Кузнєцова І.Л., Дармін М.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Кривбасводоканал" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2021 у справі №904/2405/21; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 08.09.2021.
07.09.2021 розпорядженням в.о. керівника апарату суду відповідно до пункту    2.4.6    Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/2405/21 у зв`язку зі    звільненням з посади судді ОСОБА_1 через подання нею відповідної заяви про відставку. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021, справу №904/2405/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В., якою справу прийнято до свого провадження.
В судовому засіданні 08.09.2021 оголошено перерву до 23.09.2021.
В судовому засіданні 23.09.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
20 січня 2017 року між Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг" (споживач) та Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (виробник) укладено Договір №732/204 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення (надалі - Договір).
30 січня 2017 року сторонами підписано Протокол узгодження розбіжностей до договору № 732/204.
За умовами пункту 1.1 Договору Виробник зобов`язується своєчасно надавати Споживачеві відповідної якості послуги з централізованого постачання холодної води і водовідведення (далі - послуги), а Споживач зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, що передбачені Договором.
Згідно п.1.2. договору орієнтовний обсяг послуг з централізованого постачання питної води у 2017 році складає 15 377887 м3/рік.
24.01.2018 сторони підписали Додаткову угоду № 2 до договору, якою доповнили пункт 1.2. договору та вказали, що орієнтовний обсяг послуг з централізованого постачання питної води на 2018 рік на підставі заявки споживача складає 15 406 5762 куб.м/рік. Орієнтовний обсяг послуг з централізованого водовідведення на 2018 рік – 7 882 720 куб.м/рік, зокрема у січні 2018 року – 1 343 661 куб.м., у грудні 2018 року - 1 299 771 куб.м.
Згідно п.2.3. договору в редакції Протоколу узгодження розбіжностей, зміна тарифів відбувається з моменту набуття чинності відповідного нормативного документа органу, яким є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг. У випадку зміни тарифів, оплата послуг здійснюється споживачем по новим тарифам без зміни інших умов договору та без додаткового узгодження.
Розрахунковим місяцем є календарний місяць (п.3.1. договору).
Права та обов`язки сторін передбачені розділом ІV договору.
Так, споживач має право:
- отримувати вчасно та відповідної якості послуги, згідно з законодавством та умовами цього договору (п.4.1.1. договору);
- усунення виробником виявлених недоліків у наданні послуг протягом установленого Кабінетом Міністрів України строку (п.4.1.4. договору).
Споживач зобов`язаний сповіщати виробника у письмовій формі протягом п`яти днів про зміну в найменуванні об`єкту водоспоживання, передачі об`єкта водоспоживання на баланс іншого підприємства, зміни кількості спожитої води і скинутих стічних вод, перебудові внутрішніх водопровідних і каналізаційних мереж, установці насосів, приєднанні субабонентів, зміні розрахункового рахунку, юридичної і фактичної адреси (п.4.2.16 договору).
В свою чергу, Виробник має право:
- видавати дозволи і технічні умови на підключення споживачів до системи централізованого питного водопостачання (п.4.3.4. договору);
- тимчасово припиняти або обмежити подачу води Споживачу з попередженням у випадках: не оплати послуг з централізованого водопостачання і водовідведення; відсутності Договору або закінчення терміну його дії; невиконання Споживачем вимог Виробника щодо місця встановлення та типу приладу обліку (п.4.3.6).
Виробник зобов`язаний: своєчасно надавати споживачу послуги в установлених обсягах, належної якості (п.4.4.1. договору); повідомляти споживача про планову перерву в наданні послуг через засоби масової інформації, а також письмово не пізніше ніж за 10 днів до її настання (крім перерви, що настає внаслідок аварії або дії непереборної сили), із зазначенням причин та часу перерви в наданні послуг (п.4.4.2 договору).
За умовами п.5.2. договору, Виробник несе відповідальність у разі:
- ненадання послуг з централізованого водопостачання або їх неналежного надання (п.1),
- ненадання послуг з централізованого водовідведення або їх неналежного надання (п.2),
- порушення прав Споживача згідно договору та чинного законодавства (п.3),
- заподіяння шкоди споживачу, що призвело до збитків (п.4),
- невиконання або неналежне виконання зобов`язань, встановлених договором або чинним законодавством.
За ненадання послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення або їх неналежне надання виробник зобов`язаний сплатити на користь споживача неустойку в розмірі 0,3% від вартості договірного об`єму послуг, які передбачені на місяць, в якому Виробником було допущено порушення, за кожен день за весь період, протягом якого мало місце та/або тривало порушення договірних зобов`язань.
Виробник зобов`язаний відшкодувати Споживачу завдані ним збитки на умовах та в розмірах, передбачених статтею 22 Цивільного кодексу України. Збитки включають в себе реальні збитки та упущену (втрачену) вигоду Споживача (п.5).
Відповідно до п.9.21 договору сторони визначили Перелік відповідальних осіб за постачання питної води та водовідведення об`єктів, цілісність пломб та пристроїв водомірних вузлів Споживача (Додаток № 2 до договору, а.с.19).
На підставі цього договору здійснюється постачання води на об`єкти ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг", у тому числі – ресторан "Киянка", розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, 2Б.

16 грудня 2019 року уповноважені представники КП "Кривбасводоканал" (провідний інспектор Високолян А.О., інженер Крютченко І.В. відділу по роботі з юридичними особами) за участі представника споживача Кравчук С.В. здійснили технічне обстеження систем водопостачання та водовідведення споживача послуг, склали Акт від 16.12.2019.
Під час технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення споживача послуг від 16.12.2019 встановлено, що типорозмір приладу обліку відповідає технічним умовам № 32 від 23.02.2009, але місце встановлення не на межі балансової належності. В акті зазначено про необхідність позивачу в термін до 16.01.2020 встановити вузол комерційного обліку на межі майнової належності в точці приєднання до зовнішніх мереж КП "Кривбасводоканал", як зазначено в вищезазначених технічних умовах, про що додатково надано припис.
Таким чином, зі змісту акту від 16.12.2019 вбачається, що позивачу надано строк для усунення виявлених недоліків - до 16.01.2020.
Акт технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення споживача послуг від 16.12.2019 підписано представниками відповідача та позивача.
18 грудня 2019 року фахівцями Комунального підприємства "Кривбасводоканал" здійснено обстеження об`єкту ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" – ресторан "Киянка", розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, 2Б та виявлено факт невиконання робочого проекту та технічних умов № 1640 від 05.11.2019 з боку споживача. 
В результаті виявленого порушення було припинено надання послуг з водопостачання, шляхом перекриття ввідної засувки подачі води з опломбуванням засувки в закритому положенні, складено Акт припинення водопостачання на об`єкт водоспоживання від 18.12.2019 та Акт встановлення охоронних пломб та деталей опломбування від 20.12.2019 (а.с.24, 25).
В Акті припинення водопостачання на об`єкт водоспоживання від 18.12.2019 зазначено про те, що споживач не надав доступу до приладу обліку.
Підставою припинення водоспоживання є, як зазначено в Акті, невиконання робочого проекту та технічних умов № 1640 від 05.11.2019.
Представник позивача (споживача) від підпису акта про припинення водопостачання відмовився.
20.12.2019 Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" здійснено повторну перевірку, під час якої встановлено факт порушення цілісності пломбувального дроту та зрив пломби з фланцевих з`єднань засувки, встановленої 18.12.2019. Крім того, виявлено порушення цілісності коробу, яким було закрито та опломбовано шток засувки, засувка знаходилась у відкритому положенні.
Про вказані порушення відповідачем складено Акт встановлення охоронних пломб та деталей опломбування від 20.12.2019 (а.с.25).
Листом за вих. № 1491 від 20.12.2019 відповідач направив на адресу позивача Акт припинення/обмеження водопостачання на об`єкт водоспоживання за адресою: пл. Домнобудівників, 2Б від 18.12.2019, Акт технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення від 20.12.2019; Акт встановлення охоронних пломб та деталей опломбування від 20.12.2019.
11.02.2020 ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" направив на адресу Комунального підприємства "Кривбасводоканал" Акт-претензію щодо якості та/або кількості надання послуг з централізованого постачання холодної води, зокрема, стосовно необґрунтованого припинення водопостачання, жодних актів або повідомлень в адресу підприємства не отримували (фіскальний чек від 20.12.2019, реєстр поштових відправлень та поштова накладна від 20.12.2019 містяться в матеріалах справи).
Згідно Акту встановлення охоронних пломб та деталей опломбування від 13.11.2020 по заявці споживача опломбовано новий в/о, тимчасово, до закінчення реконструкції колодязя (ВХ1) та встановлення лічильника відповідно до ТУ 1640 від 05.11.2019 (оновлені ТУ №28 від 25.02.2020), а.с.58.
25.02.2020 Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" на замовлення  ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" затверджено Технічні умови № 28 на приєднання нежитлової будівлі, будівлі їдальні м. Кривого Рогу, пл. Домнобудівників, 2Б. Згідно п.5 Умов водопостачання на дільниці мережі, яка проектується, передбачити: запірну арматуру на підключення водопровідного вводу об`єкту до комунального водопроводу Ду=300мм, діаметр водолічильника: Ду=50мм. 
24.11.2020 позивач направив на адресу відповідача претензію, якою просив протягом семи днів сплатити неустойку в розмірі 10778466,25грн на його поточний рахунок (а.с.32).
У відповіді на претензію відповідач зазначив про те, що не порушував умови договору, вказує на обов`язок власника утримувати власне майно, нарахування неустойки вважає необґрунтованим. Крім того, звертає увагу позивача, що при розрахунку неустойки взято загальну вартість договору, визначену у п.1.2. в обсягах послуг на 2016 рік, а обставини припинення мали місце в 2019-2020 роках і лише на одному об`єкті - м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, 2Б (а.с.33-34).
Таким чином, припинення водопостачання на об`єкт споживання позивача тривало з 18.12.2019 (з дати відключення від водопостачання) до 01.10.2020 (дата відновлення водопостачання).
Оскільки припинення водопостачання відбулося з порушенням умов договору про надання послуг з централізованого постачання питної води і водовідведення № 732/204 від 20.01.2017, позивач просить стягнути з відповідача неустойку у розмірі 1 271 220,12грн за порушення у грудні 2019 року та січні 2020 року,  проти чого заперечує відповідач, що і є причиною спору.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що виробник має право тимчасово припинити або обмежити подачу води за умови попередження споживача та встановлення порушення споживачем умов договору, зокрема невиконання вимог виробника щодо місця встановлення та типу приладу обліку.
Припинення водопостачання на об`єкті споживача (позивача) відбулося 18.12.2019; підставою припинення водопостачання є невиконання позивачем робочого проекту та технічних умов № 1640 від 05.11.2019. 
В той же час, станом на дату припинення водопостачання споживача (18.12.2019), строк виконання цієї вимоги не настав, оскільки згідно Акту від 16.12.2019 технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення позивачу необхідно було встановити вузол комерційного обліку на межі майнової належності в точці приєднання до зовнішніх мереж КП "Кривбасводоканал" у строк до 16.01.2020. 
Крім того, припинення водопостачання на об`єкт споживача відбулося без попередження споживача. 
Таким чином, неустойка за ненадання послуг з централізованого водопостачання, розрахована відповідно до п.5.2. Договору за 14 днів грудня 2019 року та січень 2020 року, складає 1   271 220,12 грн.

Колегія суддів лише частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
За своєю правовою природою спірний договір є договором надання послуг. До цих правовідносин мають застосовуватися положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським процесуальним кодексом України.
Частиною 1 ст.174 Господарського кодексу України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно зі ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії. а кредитор мас право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 1 ст.901 Кодексу передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до ч.1 ст.903 Кодексу якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до ст.610 Кодексу порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання не допускається. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Згідно з ч.1 ст.530 названого Кодексу, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з ст.629 Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України врегульовано Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 №190.
Договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України "Про питну воду та питне водопостачання" (2918-14) та "Про житлово-комунальні послуги" (п.2.1. Правил № 190).

Згідно п.5.7 Правил №190, установка засобів обліку здійснюється відповідно до проекту, погодженого виробником.
На виконання пункту 2.2.19 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 307 від 22.03.2017, який зобов`язує КП "Кривбасводоканал" надати послуги з централізованого водопостачання за наявності встановлених приладів обліку в кожній точці розподілу послуг, та позбавляє КП "Кривбасводоканал" права надавати згоду споживачам на відстрочення терміну встановлення приладу обліку.
Облік у сфері питного водопостачання здійснюється підприємствами питного водопостачання і споживачами за допомогою технічних засобів, які відповідають вимогам технічних регламентів (ч.2 статті 41 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення".
Відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" відповідач має право здійснювати контроль за технічним станом інженерного обладнання будинків та споруд, вимагати термінового усунення витоків з водопровідних мереж та обладнання, забезпечувати встановлення, обслуговування та заміну вузлів комерційного обліку питної води відповідно до Закону України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання".
Пунктом 4.2.5 Договору за позивачем закріплено обов`язок забезпечення безперешкодного доступу до технічних засобів обліку води та контрольних колодязів представників виробника за наявності у них відповідного посвідчення та в присутності представника споживача.
Відповідно до статті 22 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", Споживачі питної води зобов`язані забезпечувати безперешкодний доступ відповідальних представників підприємств питного водопостачання до власних водопровідних мереж та обладнання для контролю за рівнем споживання питної води, а також для виконання відключення і обмеження споживання відповідно до встановленого порядку. В разі перешкоди у доступі зазначених представників до водопровідних мереж та обладнання споживача посадові особи такого споживача несуть відповідальність відповідно до закону.
Згідно ст. 23 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" підприємства питного водопостачання та централізованого водовідведення зобов`язані забезпечити, зокрема: відшкодування збитків, завданих юридичним і фізичним особам внаслідок порушення вимог законодавства у сфері питної води, питного водопостачання та централізованого водовідведення, що сталося з їх вини.
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина перша статті 193 Господарського кодексу України).
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 546 ЦК України (в редакції, яка діяла станом на дату укладення договору оренди) виконання зобов`язання може забезпечуватись згідно з законом або договором неустойкою (штрафом, пенею), заставою поручительством. Крім того, неустойка водночас є мірою відповідальності у порушення зобов`язання.
Відповідно до ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен сплатити кредиторові у разі невиконання неналежного виконання зобов`язання, зокрема в разі прострочення виконання (ч. 1 ст. 549 ЦК України).
Право  виробника тимчасово обмежити/припинити водопостачання споживача передбачено як Законом України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", так і пунктом 4.3.6. договору № 732/204 про надання послуг з централізованого постачання холодної води і водовідведення від 20.01.2017.
Відповідно до підпункту 5 пункту 4.3.6. договору № 732/204 від 20.01.2017 виробник має право тимчасово припинити або обмежити подачу води споживачу з попередженням у випадку невиконання споживачем вимог виробника щодо місця встановлення та типу приладу обліку.
Отже, виробник має право тимчасово припинити або обмежити  подачу води за умови попередження споживача та встановлення порушення споживачем умов договору, зокрема невиконання вимог виробника щодо місця встановлення та типу приладу обліку.

Як убачається з матеріалів справи припинення водопостачання на об`єкті споживача (позивача) відбулося 18.12.2019 (акт від 18.12.2019).
Підставою припинення водопостачання є невиконання позивачем робочого проекту та технічних умов № 1640 від 05.11.2019. 
Щодо невиконання позивачем вимог виробника, то станом на дату припинення водопостачання споживача (18.12.2019), строк виконання цієї вимоги не настав. Згідно Акту від 16.12.2019 технічного обстеження систем водопостачання та водовідведення позивачу необхідно було встановити вузол комерційного обліку на межі майнової належності в точці приєднання до зовнішніх мереж КП "Кривбасводоканал" у строк до 16.01.2020. 
Крім того, припинення водопостачання на об`єкт споживача відбулося без попередження споживача. Попередження на адресу споживача про тимчасове припинення водопостачання у зв`язку з виявленим порушенням - невиконанням позивачем робочого проекту та технічних умов № 1640 від 05.11.2019, як це передбачено умовами договору, на адресу споживача не направлялось.
У якості доказу направлення позивачу попередження щодо можливого припинення/обмеження водопостачання відповідачем додана до матеріалів справи телефонограма. За змістом телефонограми відповідач просив позивача забезпечити явку відповідального працівника 18.12.2019 з 11:00 на об`єкт водоспоживання за адресою: м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, 2б для забезпечення безперешкодного доступу для здійснення контролю за технічним станом інженерного обладнання.
Суд не приймає зазначений доказ, як такий, що поданий з порушенням строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України. Клопотання про долучення цього доказу до матеріалів справи з зазначенням поважних причин неможливості надати цей доказ у підготовчому провадженні, відповідачем не надано.
На підставі викладеного колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що Відповідачем не доведено, що станом на момент припинення водопостачання (18.12.2019) споживачем не виконано вимоги виробника (відповідача) щодо місця встановлення та типу приладу обліку, оскільки строк виконання цих вимог ще не настав. Тому відповідно до вимог п.4.3.6. договору у Відповідача не було підстав для тимчасового припинення водопостачання споживачу. 
Отже, припинення з 18.12.2019 водопостачання на об`єкт ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" – ресторан "Киянка", розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, 2Б порушило право споживача отримувати вчасно та відповідної якості послуги, згідно із законодавством та умовами цього договору (п.4.1. договору, ст. 7 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення").

Колегія суддів не погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що орієнтовні обсяги послуг з централізованого постачання питної води на 2019 та 2020 роки Виробники та Споживачем погоджені не були, з огляду на наступне.
Згідно п.8.1. договору, цей договір набирає чинності з дати підписання сторонами і діє до 31.12.2017 в частині надання послуг з водопостачання та водовідведення, а в частині розрахунків за надані послуги – до повного погашення заборгованості.
Договір вважається продовженим на кожний наступний рік, якщо до 1 грудня поточного року відсутній факт волевиявлення однієї із сторін в письмовому вигляді щодо розірвання договору (п.8.4. договору).
Матеріали справи не містять доказів волевиявлення в письмовому вигляді жодної із сторін договору щодо розірвання договору до 1 грудня 2018 року або до 1 грудня 2019 року.
Більш того сторонами підтверджено, що за Договором №732/204 протягом 2019-2020 років надавалися відповідні послуги водопостачання на усі визначені у ньому об`єкти і обидві сторони погоджувалися на помісячні обсяги встановлені чинним п. 1.2 Договору в редакції Додаткової угоди №2.
Отже, оскільки доказів припинення цього договору матеріали справи не містять, тож договір вважається продовженим на той же строк і на тих самих умовах, зокрема на 2019 та 2020 роки з орієнтовними помісячними обсягами послуг з централізованого постачання питної води, встановленими чинним п. 1.2 Договору в редакції Додаткової угоди №2. 

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про неправильність розрахунку судом першої інстанції розміру неустойки за ненадання послуг з централізованого водопостачання.
Так, за змістом п. 5.2. договору в редакції протоколу розбіжностей, за ненадання послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення або їх неналежне надання Виробник зобов`язаний сплатити на користь споживача неустойку в розмірі 0,3% від вартості договірного об`єму послуг, які передбачені на місяць, в якому Виробником було допущено порушення, за кожен день за весь період, протягом якого мало місце та/або тривало порушення договірних зобов`язань.
Споживач на підставі пункту 5.2 Договору нарахував неустойку, яка обліковується за період з 18.12.2019 р. по 30.09.2020 за формулою:
(Х х 0,3%) х У = Z, де
Х - загальна вартість (грн.) договірного обсягу послуг у відповідному місяці, за об`ємами визначеними п. 1.2 Договору (у редакції Додаткової угоди №2);
У - кількість днів відсутності послуг у відповідному місяці;
Z - розмір неустойки у відповідному місяці, грн;
0,3% - розмір неустойки за п. 5.2 Договору.

Тарифи на послуги водопостачання та водовідведення встановлені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1141 від 16.06.2016 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення", зокрема, КП "Кривбасводоканал" протягом відповідного періоду 2019 року, січня 2020 року на рівні 7,08 грн. за 1 куб. м за централізоване водопостачання.
Таким чином за висновком господарського суду неустойка згідно п.5.2. договору складає 1   271 220,12 грн: 
- за грудень 2019 року – 386 499,96 грн (1 299 771 куб.м. х 7,08грн = 9 202 378,68грн х 0,3% х 14); 
- за січень 2020 року – 884 720,16 грн (1   343 661 куб.м. х 7,08грн х 0,3% х 31).

В той же час, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду, що базою нарахування неустойки має бути саме загальна вартість договірного обсягу послуг у відповідному місяці, з огляду на наступне.
Статтею 23 Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення" передбачено право підприємства питного водопостачання та централізованого водовідведення видавати дозволи і технічні умови на підключення споживачів до систем централізованого питного водопостачання та водовідведення, а також на повторне використання очищеної стічної води та осаду, за умови дотримання нормативів гранично допустимих концентрацій та нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин.
За визначенням, наведеним в абз. 18 п.1.2. Правил № 190, технічні умови - комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об`єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам, зокрема щодо водопостачання, водовідведення.
Порядок приєднання об`єктів до систем централізованого питного водопостачання та водовідведення врегульовано розділом 3 Правил 190.
Так, згідно п. 1 Розділу 3 Правил № 190 приєднання до систем централізованого питного водопостачання та централізованого водовідведення здійснюється відповідно до технічних умов (додаток 2), виданих виконавцем послуги з централізованого водопостачання / централізованого водовідведення, та розробленого і затвердженого в установленому порядку проєкту на приєднання.
Для одержання технічних умов замовник послуг з централізованого водопостачання   та водовідведення  подає до виробника таких послуг, зокрема, заяву, яка має містити розрахунок витрат водоспоживання і водовідведення об`єкта.
23.10.2019 представник позивача звернувся до відповідача з заявою, вх. № 10147, про видачу технічних умов на установку приладу обліку холодної води на об`єкт водоспоживання за адресою: м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, буд,2б (кафе), у зв`язку зі збільшенням добового водоспоживання. У заяві зазначено максимальне добове споживання – 31,455 м3 на добу (а.с.57).

Технічні умови мають містити графічний матеріал із нанесенням відповідних інженерних мереж та місць приєднання  до  них  об`єкта будівництва.
Відповідно до п. 9 Розділу 3 Правил № 190 технічні умови повинні включати, зокрема, обсяг води.
Отже, договірний обсяг послуг з водопостачання по кожній точці приєднання об`єкта споживача до систем централізованого питного водопостачання встановлюється Технічними умовами на цю точку приєднання.

05.11.2019 Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" затверджено Технічні умови (Вихідні дані) № 1640 від 05.11.2019 на встановлення вузла обліку води на об`єкті споживача - кафе за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, 2Б. В технічних умовах зазначено: місцезнаходження об`єкта - пл. Домнобудівників, 2Б, вид будівництва - існуючий об`єкт; місце встановлення вузла обліку води - водопровідний колодязь в місці підключення водопровідного вводу об`єкту до комунального водопроводу Д 150 мм. Діаметр водолічильника: Ду=50 мм.; потреби у воді - 31,455 м3 на добу (а.с.27).
Таким чином, шляхом узгодження та затвердження Технічних умов № 1640 від 05.11.2019 сторони погодили договірний об`єм послуг з централізованого водопостачання по спірному об`єкту споживача.
При цьому фактичні потреби Позивача (споживача) у послугах з водопостачання на конкретному об`єкті споживача - кафе за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, 2Б становили - 975,105 м3 на місяць (31,455 м3 х 31 день), що більше ніж у тисячу раз менше місячного обсягу послуг з централізованого постачання питної види по всіх об`єктах Споживача, встановленого п. 1.2 Договору в редакції Додаткової угоди №2 від 24.01.2018 (1   299   771 м3).

Виконання договірного зобов`язання здійснюється відповідно до принципів, якими у Цивільному кодексі України виступають загальні засади цивільного законодавства - це фундаментальні засадничі положення, в яких втілюються сутність, призначення та імперативна динамічна спрямованість цивільного законодавства і цивільного права та які мають об`єктивно забезпечити відносно сталу векторну спрямованість законодавчого регулювання цивільних відносин. Перелік загальних засад цивільного законодавства закріплено у ст. 3 ЦК України.
Такими загальними засадами, яким має підпорядковуватися виконання договірного зобов`язання, є справедливість, добросовісність та розумність. Частина 3 ст. 509 ЦК України визначає, що зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Таким чином, виходячи з принципів розумності та справедливості, колегія суддів вважає, що неустойка у розмірі 0,3% повинна обраховуватися від вартості договірного об`єму послуг по конкретному об`єкту водопостачання, а не від загальної місячної вартості Договору.
Саме завдяки такому принципу розрахунку неустойки відповідальність буде адекватною, індивідуально визначеною та співмірною із завданою шкодою.
До речі, умовами п. 5.2 Договору сторони не погоджували нарахування неустойки саме від загальної вартості договірного обсягу послуг у відповідному місяці.

Становище, коли споживач має право нараховувати неустойку від загальної місячної вартості Договору, яка більше ніж у тисячу раз перевищує вартість договірного об`єму послуг по конкретному об`єкту водопостачання, на якому допущено порушення Договору, - є неприйнятним та не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, закріпленим у ст. 3 ЦК України.  
Згідно з принципом співрозмірності (пропорційності) не можуть покладатися на юридичну особу, яка діє з метою задоволення суспільних інтересів, зобов`язання, які перевищують межі необхідності.
Цивільні та господарські відносини повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. Наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми, як неустойку, спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.
З урахуванням викладеного відповідно до пункту 5.2 Договору неустойка за період з 18.12.2019 по 30.09.2020 нарахована у розмірі 0,3% від вартості договірного об`єму послуг по об`єкту споживача - кафе за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, пл. Домнобудівників, 2Б становить 932,01 грн:
- за грудень 2019 року – 289,96 грн (975,105 куб.м. х 7,08 грн х 0,3% х 14 дн.); 
- за січень 2020 року – 642,05 грн (975,105 куб.м. х 7,08грн х 0,3% х 31 дн.)
За викладеного, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, стягненню з Відповідача на користь Позивача підлягає неустойка у розмірі 0,3% у розмірі 932,01 грн. В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого  господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи знайшли своє підтвердження.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу Комунального підприємства "Кривбасводоканал" слід задовольнити частково. Рішення суду необхідно скасувати, прийняти нове рішення, яким стягнути з Відповідача на користь Позивача неустойку в розмірі 932,01 грн., в задоволенні решти позовних вимог слід відмовити. 

Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги Відповідача, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід покласти на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог у наступній пропорції: 0,073 % - на Відповідача; 99,927% - на Позивача.
У зв`язку з чим з Відповідача на користь Позивача необхідно стягнути 13,92 грн судового збору за подачу позовної заяви; з Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на користь Комунального підприємства "Кривбасводоканал" необхідно стягнути 28   581,57 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд                                                         

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Кривбасводоканал" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2021 у справі №904/2405/21 – задовольнити частково.
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2021 у справі №904/2405/21 – скасувати.
Прийняти по справі нове рішення, яким в позов Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" до Комунального підприємства "Кривбасводоканал" про стягнення 1 271 220,12 грн. задовольнити частково.   
Стягнути з Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6А, ідентифікаційний код 03341316) на користь Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (50095, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі (Орджонікідзе), 1,  ідентифікаційний код 24432974) неустойку в розмірі 932,01, судовий збір у розмірі 13,92 грн. 
В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (50095, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі (Орджонікідзе), 1, ідентифікаційний код 24432974) на користь Комунального підприємства "Кривбасводоканал" (50027, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Єсеніна, 6А, ідентифікаційний код 03341316) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 28   581,57 грн. 
Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 08.10.2021.
         
Головуючий суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                              О.В. Березкіна

Суддя                                                                                                                         М.О. Дармін