Постанова
Іменем  України
 
04 жовтня 2021 року
м. Київ
 
справа № 336/1368/20
 
провадження № 61-10147 св 21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: Гулька Б. І. (суддя-доповідач), Коломієць Г. В.,                    Луспеника Д. Д., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
представник позивача - ОСОБА_2 , 
відповідач - акціонерне товариство «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат»,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 грудня 2020 року у складі судді Дацюка О. І. та постанову Запорізького апеляційного суду від 28 квітня 2021 року у складі колегії суддів: Маловічко С. В., Гончар М. С., Подліянової Г. С.,
ВСТАНОВИВ:
1.                 Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2020 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» (далі - АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат», товариство) про визнання відсторонення від роботи та звільнення незаконними, поновлення на роботі, стягнення заборгованості по заробітній платі, стягнення заробітної плати за час відсторонення від посади, стягнення середнього заробітку              за весь час затримки виплати заробітної плати, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.
Позовна заява мотивована тим, що з 21 березня 2019 року він працював                        на посаді провідного економіста з матеріально-технічного забезпечення відділу матеріально-технічного забезпечення комерційної служби                              АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат».
28 січня 2020 року наказом виконуючого обов`язки генерального директора     АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» № ЗАлК-20-71008/02а його та інших працівників підприємства було відсторонено від роботи на час проведення службового розслідування щодо фінансово-господарської діяльності товариства з 28 січня 2020 року по 27 лютого 2020 року, при цьому доступ до робочого місця відстороненим працівникам на час відсторонення був дозволений лише за розпорядженням виконуючого обов`язки генерального директора. Його електронна перепустка до будівлі товариства була заблокована. 
13 лютого 2020 року його було викликано на роботу, де запропоновано надати пояснення щодо причин відсутності на робочому місці у період часу                          з 29 січня 2020 року по 12 лютого 2020 року. У цей самий день він надав пояснення, згідно з якими у зв`язку з відстороненням від роботи та ненаданням виконуючим обов`язки генерального директора товариства дозволу на допуск до роботи він не відвідував підприємство у вказаний період часу, тобто прогул без поважних причин не допускав.
Наказом виконуючого обов`язки генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 13 лютого 2020 року № 02-228/к його було звільнено на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України,            а саме за прогул без поважних причин у період з 29 січня 2020 року                      по 12 лютого 2020 року. Того самого дня йому було видано трудову книжку та копію наказу про звільнення.
Позивач вважав наказ відповідача про його відсторонення від роботи на час проведення службового розслідування неправомірним, оскільки він не відповідає положенням статті 46 КЗпП України, якою передбачено вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи. Відповідачем згідно             зі статтею 46 КЗпП України не було виявлено підстав для його відсторонення, у наказі товариства від 28 січня 2020 року № ЗАлК-20-71008/02а не наведено підставі визначених вищевказаним положенням законодавства для відсторонення працівника, не обґрунтовано його причини, чим порушено трудові права позивача. 
Крім того, прогул без поважних причин він не допускав, оскільки                            не виходив на роботу у зв`язку з його відстороненням. Отже, його звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є незаконним. Відповідачем не виплачено йому заробітну плату за січень 2020 року, за час незаконного відсторонення, чим порушено його трудові права. Вищевказаними протиправними діями відповідача йому було завдано моральної шкоди. 
З урахуванням викладеного  ОСОБА_1 просив суд визнати незаконними: наказ генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 28 лютого 2020 року № ЗАлК-20-71008/02а про його відсторонення та наказ генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 13 лютого 2020 року № 02-228/к про звільнення; поновити його на роботі на посаді провідного економіста з матеріально-технічного забезпечення відділу матеріально-технічного забезпечення комерційної служби АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат»                   з 13 лютого 2020 року. Також просив стягнути з відповідача на його користь: заробітну плату за січень 2020 року у сумі 6 242,85 грн, заробітну плату за весь час відсторонення від виконання обов`язків з 03 лютого 2020 року                               по 12 лютого 2020 року у розмірі 5 635,36 грн, середній заробіток за весь час затримки виплати заробітної плати за січень 2020 року за період з 08 лютого 2020 року по 30 березня 2020 року у розмірі 24 654,70 грн, заробітну плату               за весь час вимушеного прогулу з 13 лютого 2020 року по день ухвалення судом рішення, а також моральну шкоду у розмірі 35 000 грн.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 грудня                2020 року позов ОСОБА_1  задоволено частково. Визнано незаконним наказ виконуючого обов?язки генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 28 січня 2020 року                                    № ЗАЛК-20-Н008/02а про проведення службового розслідування та відсторонення від виконання обов`язків у частині відсторонення                               від виконання своїх функціональних обов`язків провідного економіста відділу матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_1 . Визнано незаконним наказ виконуючого обов?язки генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 13 лютого 2020 року № 02-228/к              про звільнення ОСОБА_1 з роботи. Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного економіста з матеріально-технічного забезпечення відділу матеріально-технічного забезпечення комерційної служби АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат». Стягнуто з АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» на користь ОСОБА_1 заробітну плату за січень 2020 року у розмірі 5 842,83 грн. Стягнуто з АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» на користь ОСОБА_1 заробітну плату                              за весь час відсторонення від роботи за період з 03 лютого 2020 року                        по 12 лютого 2020 року включно у розмірі 3 389,68 грн. Стягнуто                              з АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» на користь               ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки виплати                       заробітної плати за січень 2020 року за період з 10 лютого 2020 року                            по 30 березня 2020 року включно у розмірі 14 829,85 грн. Стягнуто                                з АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» на користь                ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 14 лютого 2020 року по 18 грудня 2020 року включно у розмірі                          90 250,23 грн. Стягнуто з АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» на користь ОСОБА_1 в якості компенсації моральної шкоди                      20 000 грн. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що у наказі виконуючого обов?язки генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 28 січня 2020 року № ЗАЛК-20-Н008/02а про проведення службового розслідування та відсторонення від виконання обов`язків                      не зазначено причин відсторонення саме ОСОБА_1 від роботи,               а також відсутні посилання на будь-які випадки, передбачені у тому числі положеннями статті 46 КЗпП України, які б надавали право відсторонювати працівника від роботи. Таким чином, вищевказаний наказ відповідача                       у частині відсторонення від виконання своїх функціональних обов`язків ОСОБА_1 є незаконним. 
Звільнення позивача згідно з наказом відповідача від 13 лютого 2020 року            № 02-228/к на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, відбулось з порушенням трудового законодавства, оскільки ОСОБА_1 прогул без поважних причин не допускав, а був відсутній на роботі у період             з 29 січня 2020 року по день звільнення у зв`язку з винесенням відповідачем наказу про його відсторонення, в якому було зазначено про те, що доступ до робочого місця відстороненим працівникам на час відсторонення був дозволений лише за розпорядженням виконуючого обов`язки генерального директора. Відсутні докази винесення розпорядження виконуючим обов`язки генерального директора товариства про доступ позивача до роботи. Крім того, товариством було заблоковано електронну перепустку позивача до приміщення товариства, що відповідачем не спростовувалось та підтверджено показаннями свідків. 
Вимоги позивача про стягнення невиплаченої частини заробітної плати                        за січень 2020 року та за лютий 2020 року, за час незаконного відсторонення від роботи, є обґрунтованими, оскільки відповідачем не виконаний обов`язок щодо своєчасної виплати заробітної плати ОСОБА_1 , що товариством належними доказами не спростовано.
Суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача про стягнення                               з АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» середнього заробітку              за весь час затримки виплати заробітної плати за січень 2020 року за період              з 10 лютого 2020 року по 30 березня 2020 року включно 35 робочих днів                                      у розмірі 14 829,85 грн. Крім того, наявні правові підстави для стягнення                    з відповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 14 лютого 2020 року по 18 грудня 2020 року включно у розмірі 90 250,23 грн. Відсутні підстави для зменшення розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, оскільки позивач не вчиняв дій, які б сприяли збільшенню розміру відповідальності товариства. Посилався на відповідну судову практику Великої Палати Верховного Суду. 
Звільнення позивача з роботи та невиплата заробітної плати значною мірою вплинуло на його можливість виконувати свої обов`язки з утримання двох неповнолітніх дітей, а також сплачувати платежі за кредитним договором, враховуючи, що виконання ним обов`язків за кредитним договором забезпечені іпотекою квартири, яка є його житлом, що у свою чергу не могло не вплинути на його моральний стан. Враховуючи те, що відповідачем з лютого 2020 року позивачеві не виплачено заробітну плату, а звільнення його відбулось з підстави, яка компрометувала його як працівника, суд погоджується з тим, що вказані обставини вплинули на спосіб життя ОСОБА_1 та обумовили необхідність вживання додаткових зусиль для його організації, що у свою чергу є підставою для компенсації моральної шкоди, достатнім розміром якої суд вважав 20 000 грн.
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Запорізького апеляційного суду від 28 квітня 2021 рокуапеляційні скарги ОСОБА_1 та АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» задоволено частково. Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 грудня 2020 року змінено у частині стягнутого розміру заборгованості по заробітній платі за січень 2020 року, середнього заробітку за весь час відсторонення від роботи, середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу і моральної шкоди та скасовано                 у частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплати заробітної плати за січень 2020 року. Стягнуто з АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за січень 2020 року у розмірі 6 242,85 грн (з якої вже відраховані підприємством податки і збори), середній заробіток за весь час відсторонення від роботи за період з 03 лютого 2020 року по 13 лютого           2020 року у розмірі 5 166,54 грн (з якої слід вирахувати податки і збори), середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 13 лютого 2020 року               по 18 грудня 2020 року у розмірі 122 848,84 грн (з якої слід вирахувати податки і збори) та на відшкодування моральної шкоди 3 000 грн.                                        У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплати заборгованості по заробітній платі             за січень 2020 року відмовлено. В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що трудовим законодавством не передбачено відсторонення від виконання роботи працівника під час перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства. Такі дії роботодавця можливі лише для посадових осіб, якими скоєно адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або кримінальне правопорушення. Відповідач про вказані обставини не зазначав. Встановлення поточного стану майна та фінансово-господарської діяльності на підприємстві не є правовою підставою для відсторонення позивача від роботи. Отже, спірний наказ відповідача у частині відсторонення             ОСОБА_1 від роботи є незаконним. Крім того, у вказаному наказі про відсторонення передбачено, що відстороненим працівникам доступ до підприємства з 29 січня 2020 року надається лише з дозволу виконуючого обов`язки генерального директора товариства. Відповідачем належними доказами не підтверджено того, що позивачу у період з 29 січня 2020 року по 12 лютого 2020 року виконуючим обов`язки генерального директора товариства був дозволений доступ на територію підприємства, конкретно до робочого місця позивача. Якщо відсторонені працівники мали знаходитись на робочих місцях, то нелогічними є дії керівництва відповідача з анулювання їх електронних перепусток на територію підприємства. Вказані обставини свідчать, що позивач не допускав прогул без поважних причин, а був відсутній на роботі у зв`язку з його відстороненням від роботи на підставі наказу відповідача.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку про незаконність оспорюваних наказів відповідача про відсторонення позивача від роботи та його звільнення згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України.
Відповідно до табуляграми за січень 2020 року, яку суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги, позивачу був виплачений аванс у розмірі 3 350 грн, але до видачі залишилась заробітна плата у розмірі 6 242,85 грн, яка не була виплачена останньому, тому саме цей розмір належить до стягнення з товариства на користь позивача, у зв`язку з чим рішення суду в цій частині підлягає зміні. При цьому, роботодавець вже вирахував з цієї суми податки та збори, унаслідок чого з неї такі відрахування більше проводити не потрібно.
Суд першої інстанції здійснив поділ виплати за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, на 42 дні (кількість робочих днів у грудні та січні) замість правильного 31 дня - кількості фактично відпрацьованих позивачем робочих днів у грудні та січні відповідно до довідки відповідача, що також підтверджується табуляграмами.
Таким чином, судом неправильно визначено середньоденний заробіток,                   як базовий для розрахунку інших належних позивачу нарахувань. 
Отже, середній заробіток за весь час відсторонення від роботи становить 5 166,54 грн, який слід стягнути на користь позивача, та з якого слід відрахувати податки і збори. Середній заробіток за весь час вимушеного прогулу становить 122 848,84 грн, який підлягає стягненню на користь позивача, з якого слід відрахувати податки та збори. 
Посилання відповідача на необхідність зменшення розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є безпідставними, оскільки            статтею 235 КЗпП України не передбачено можливості зменшення цієї виплати, так як вона не є відповідальністю роботодавця, а є втраченим заробітком працівника через неправомірні дії щодо його звільнення. Відсутні правові підстави для стягнення середнього заробітку за весь час розрахунку при звільненні, оскільки позивача поновлено на роботі.
Апеляційний суд дійшов висновку про те, що розмір моральної шкоди стягнутий на користь позивача підлягає зменшенню з 20 000 грн до 3 000 грн, оскільки така велика сума стягується у зв`язку із ушкодженнями здоров`я або іншими більш негативними наслідками, ніж настали для позивача у цій справі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат»просить оскаржувані судові рішення у частині задоволення позову   ОСОБА_1  скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
ОСОБА_1  судові рішення у касаційному порядку не оскаржив.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 серпня 2021 року відкрито                      касаційне провадження в указаній справі і витребувано цивільну справу                  № 336/1368/20 з Шевченківського районного суду м. Запоріжжя.
У вересні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що наказ відповідача від 28 січня 2020 року про відсторонення позивача відповідає положенням трудового законодавства, оскільки відсторонення відбулось не на підставі положень статті 46 КЗпП України, а у зв`язку з проведенням службового розслідування через можливий вплив з боку осіб, які займають організаційно-розпорядчі функції, до яких відноситься і позивач. 
ОСОБА_1  мав знаходитися на роботі, оскільки відсторонявся лише           від виконання функціональних обов`язків, але не від роботи у цілому, проте не з`являвся з 29 січня 2021 року по 12 лютого 2021 року на своє робоче місце, про що складені відповідні акти та службова записка. 
Суди у порушення положень частини дев`ятої статті 43 КЗпП України не зупинили провадження у справі і не запитали згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення позивача. 
Відсутні правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, оскільки останній звертався до товариства з заявою про звільнення від 13 лютого 2020 року у зв`язку з відсутністю обігріву приміщення в опалювальний сезон, тобто забезпечення сім`ї та сплата кредиту повністю залежало від його волевиявлення. 
Доводи особи, яка подала відзив 
У жовтні 2021 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подала відзив на касаційну скаргу, посилаючись на те, що оскаржувані судові рішення є законними і обґрунтованими, доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують, на їх законність не впливають.
2. Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження 
у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з пунктами 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Встановлено й це вбачається із матеріалів справи, що оскаржуване рішення суду першої інстанції у незміненій і нескасованій при апеляційному перегляді частині та постанова апеляційного суду ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Судом установлено, що відповідно до копії трудової книжки ОСОБА_1 з 21 березня 2019 року по 13 лютого 2020 року працював на посаді провідного економіста відділу матеріально-технічного забезпечення АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат».
28 січня 2020 року наказом виконуючого обов`язки генерального директора  АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» № ЗАЛК-20-Н008/02а              про проведення службового розслідування та відсторонення від виконання обов`язків створено комісію для проведення службового розслідування та затверджено її склад, наказано провести службове розслідування щодо фінансово-господарської діяльності товариства за період з 05 березня                 2019 року по 27 січня 2020 року, строк якого визначений з 28 січня 2020 року  по 27 лютого 2020 року. На період проведення службового розслідування відсторонені від виконання своїх функціональних обов`язків 17 працівників,                у тому числі ОСОБА_1 . У цьому же наказі зазначено, що з 29 січня            2020 року доступ на територію підприємства відстороненим працівникам дозволено лише з дозволу виконуючого обов`язки генерального директора.
31 січня 2020 року, 10 лютого 2020 року, 11 лютого 2020 року та 12 лютого 2020 року працівниками АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» складені акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі з 29 січня 2020 року по 31 січня 2020 року, 10 лютого 2020 року, 11 лютого 2020 року та 12 лютого 2020 року.
Наказом виконуючого обов`язки генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 12 лютого 2020 року                                № ЗАЛК-20-Н027/02а створено комісію для проведення службового розслідування для встановлення обставин відсутності ОСОБА_1 на робочому місці.
13 лютого 2020 року ОСОБА_1 були надані письмові пояснення щодо відсутності на роботі, які полягали у тому, що у зв`язку з відстороненням               від роботи та ненаданням дозволу на допуск до роботи він не відвідував товариство у вказаний період часу.
Актом службового розслідування АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 13 лютого 2020 року визнано доцільним застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.
Наказом виконуючого обов`язки генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 13 лютого 2020 року № 02-228/к ОСОБА_1 було звільнено на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, а саме за прогул без поважних причин у період з 29 січня            2020 року по 12 лютого 2020 року.
Щодо вирішення вимог про визнання незаконними наказів відповідача про відсторонення від роботи та про звільнення позивача. 
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;            в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів            з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається              з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.
При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються, тому тут не йдеться про звільнення з роботи. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків. 
Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.
Разом з тим за змістом вищезазначеної статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.
Такої підстави відсторонення - як службове розслідування щодо фінансово-господарської діяльності товариства, нормами статті 46 КЗпП України                     не передбачено, будь-якого іншого нормативно-правового акту, який би надавав право роботодавцю відсторонювати від посади працівника при розслідуванні щодо фінансово-господарської діяльності товариства  відповідачем у наказі від 28 січня 2020 року № ЗАЛК-20-Н008/02а не зазначено.
Ураховуючи викладене, суди, встановивши фактичні обставини у справі,                 від яких залежить правильне вирішення спору, належним чином оцінивши докази, дійшли обґрунтованого висновку про те, що наказ виконуючого обов?язки генерального директора АТ «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» від 28 січня 2020 року № ЗАЛК-20-Н008/02а є незаконним, оскільки  у ньому не зазначено причин відсторонення ОСОБА_1 від роботи,               а також відсутні посилання на будь-які підстави, передбачені у тому числі положеннями статті 46 КЗпП України, які б надавали право відсторонювати працівника від роботи. 
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Відповідно до статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада            1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим із поважних причин, тому суд вирішує питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, виходячи з конкретних обставин і враховуючи будь-які докази з числа передбачених статтею 76 ЦПК України. При цьому відсутність працівника на роботі за станом здоров`я може підтверджуватися не лише листком непрацездатності, а й довідкою медичної установи, випискою з медичної карти амбулаторного хворого, а також показаннями свідків чи іншими доказами.
Таким чином, суди дійшли вірного висновку про те, що позивач прогул               без поважних причин у спірний період не допускав, оскільки він був відсутній на роботі з 29 січня 2020 року по день звільнення, у зв`язку з винесенням відповідачем незаконного наказу про його відсторонення, в якому зазначено про те, що доступ до робочого місця відстороненим працівникам, у тому числі ОСОБА_1 на час відсторонення був дозволений лише за розпорядженням виконуючого обов`язки генерального директора. Відповідачем належними та допустимими доказами не підтверджено, що виконуючим обов`язки генерального директора товариства винесено розпорядження про доступ позивача до роботи. Крім того, відповідачем було заблоковано електронну перепустку позивача, що ним не спростовувалось та підтверджено показаннями свідків. Отже, звільнення ОСОБА_1 відповідно до наказу відповідача від 13 лютого 2020 року № 02-228/к на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось з порушенням трудового законодавства.
Щодо вирішення вимог про стягнення заробітної плати за час відсторонення від посади, стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплати заробітної плати, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.
Частиною першою статті 115 КЗпП України встановлено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим               з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Згідно з пунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок застосовується, зокрема у випадку, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку передбачено, що у випадку збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи               з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно із графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Ураховуючи викладене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що згідно з табуляграмою за січень 2020 року, яка є належним доказом у справі, а районний суд безпідставно не взяв її до уваги, ОСОБА_1 виплачений аванс у розмірі 3 350 грн, але до видачі залишилась заробітна плата у розмірі 6 242,85 грн, яка не виплачена позивачу, тому саме цей розмір належить до стягнення з товариства на його користь, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції у цій частині змінено. При цьому, роботодавець вже вирахував з цієї суми податки та збори, унаслідок чого з неї такі відрахування більше проводити не потрібно.
Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що районним судом неправильно визначено середньоденний заробіток,                         як базовий для розрахунку інших належних позивачу нарахувань, оскільки здійснено поділ виплати за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, на 42 дні (кількість робочих днів у грудні та січні) замість правильного 31 дня - кількості фактично відпрацьованих позивачем робочих днів у грудні та січні відповідно до довідки відповідача, що також підтверджується табуляграмами. Отже, середній заробіток за весь час відсторонення від роботи становить                 5 166,54 грн, який апеляційним судом вірно стягнуто на користь позивача,                з якого слід відрахувати податки і збори, а середній заробіток за весь час вимушеного прогулу становить 122 848,84 грн, з якого слід відрахувати податки та збори, що відповідає положенням Порядку обчислення середньої заробітної плати. Вказані висновки суду спростовують доводи касаційної скарги у цій частині. 
Відповідно до статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Апеляційний суд зменшуючи розмір стягнутої з відповідача на користь позивача моральної шкоди до 3 000 грн керувався принципами розумності, виваженості і справедливості та дійшов законного і обґрунтованого висновку про те, що саме такий її розмір відповідає моральним стражданням позивача, які він зазнав унаслідок незаконного відсторонення та звільнення з роботи відповідачем. 
Доводи касаційної скарги про те, що наказ відповідача від 28 січня 2020 року № ЗАЛК-20-Н008/02а про відсторонення позивача відповідає положенням трудового законодавства, оскільки відсторонення відбулось не на підставі положень статті 46 КЗпП України, а у зв`язку з проведенням службового розслідування, є безпідставними, оскільки товариством не зазначено яким саме нормативно-правовим актом трудового законодавства передбачено відсторонення працівника від роботи з вищевказаних підстав. 
Посилання касаційної скарги на те, що ОСОБА_1 мав знаходитись на роботі, оскільки відсторонявся лише від виконання функціональних обов`язків, але не від роботи у цілому, на увагу не заслуговують, так як відсторонення працівника фактично пов`язано з тимчасовим усуненням працівника від роботи, що було передбачено в оспорюваному наказів відповідача від 28 січня 2020 року № ЗАЛК-20-Н008/02а, а саме з 29 січня 2020 року доступ                                на територію підприємства відстороненим працівникам було дозволено лише з дозволу виконуючого обов`язки генерального директора товариства. 
Доводи касаційної скарги про те, що суди у порушення положень частини дев`ятої статті 43 КЗпП України не зупинили провадження у справі і не запитали згоду виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення позивача, є безпідставними, так як факт відсутності/наявності згоди профспілкової організації на звільнення позивача з роботи не був підставою його позовних вимог і судам не встановлювався. 
Посилання касаційної скарги на відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди, на увагу не заслуговують, так як звільнення працівника за власним бажанням через порушення роботодавцем вимог трудового законодавства на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України відрізняється від звільнення за прогул без поважних причин на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України,                          тим більше, що останнє виявилось неправомірним.
Наведені у касаційній скарзі доводи були предметом дослідження у судах попередніх інстанцій із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах законодавства. 
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції                            у незміненій та нескасованій при апеляційному перегляді частині і постанову апеляційного суду - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу акціонерного товариства «Запорізький виробничий алюмінієвий комбінат» залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 грудня                  2020 року у незміненій та нескасованій при апеляційному перегляді частині                та постанову Запорізького апеляційного суду від 28 квітня 2021 року залишити без змін. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                                           Б. І. Гулько
 
                                                                                                                        Г. В. Коломієць
 
Д. Д. Луспеник