ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" жовтня 2021 р.                                Справа№ 910/9738/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Попікової О.В. 
 
за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від                     11.10.2021,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"
на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 (повний текст складено 10.02.2020)
у справі №910/9738/19 (суддя    Щербаков С. О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"
до Антимонопольного комітету України                                                                                        
треті особи,    які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл"   
  2. Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл"
про   визнання частково недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України   (далі-відповідач) в якому просить суд:
- визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";
- визнати недійсним пункт 2.4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019;
- визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум";
- визнати недійсним пункт 5.4 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення АМК прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи в частині, що стосується безпосередньо позивача. Зокрема, позивач зазначає, що відповідачем не доведено складу порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України  "Про захист економічної конкуренції" під час кваліфікації дій позивача та  операторів пального під час розгляду антимонопольної справи № 128-26.13/142-17. Крім того, позивач зазначає про порушення відповідачем норм процесуального законодавства щодо ненадання ТОВ "Сокар Петролеум" доступу до всіх матеріалів справи № 128-26.13/142-17. 

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/9738/19 у задоволенні позову відмовлено з підстав недоведеності позивачем обґрунтування позовних вимог.
          Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, 04.03.2020, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/9738/19 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. 
Також скаржник заявив клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження судового рішення. 

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" разом з апеляційною скаргою подав клопотання про призначення судової експертизи. Скаржник стверджував, що проведення експертизи дасть можливість з`ясувати обставини, що мають значення для справи, де необхідні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги  скаржник посилається  на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи,  неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Скаржник наполягає на тому, що АМКУ неповно з`ясовано обставини, які були покладені в основу оспорюваного рішення, що залишено поза увагою суду першої інстанції. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                    скарги по суті.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2020 апеляційну скаргу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А. - головуючий суддя, судді -                Євсіков О.О., Демидова А.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 відновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/9738/19. Відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.04.2020 о 13:45 год. 
В ході апеляційного перегляду даної справи склад колегії суддів змінювався та розгляд справи відкладався, зокрема до 28.09.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" про призначення судової економічної експертизи.  Призначено по справі №910/9738/19 судову економічну  експертизу.
На вирішення судової експертизи (судовим експертам) поставлено наступні питання:
                     1) Чи підтверджують коефіцієнти кореляції, наведені в додатках № 4 та     № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019  та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, одночасність (одноманітність) зміни ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" своїх роздрібних цін на бензин марки А-95 і дизельне пальне протягом 2017 року ?
                     2) Яким є значення коефіцієнтів кореляції між роздрібними цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років ?
                     3) Які об`єктивні причини можуть мати вплив на рівень та динаміку роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне пальне для реалізації на автозаправних станціях у період 2017 року ?
                     4) Чи всі такі об`єктивні причини відображені (див. питання 4) у Рішенні АМК № 329-р від 14.05.2019 ?
                     5) Чи підтверджується існування високого кореляційного коефіцієнту між цінами учасників ринків роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального за різного рівня роздрібних цін ?
                     6) Чи є кореляційний зв`язок, наведений у додатках № 4 та № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019 р. та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, між цінами, що встановлювались ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ОККО-Рітейл", відмінним від кореляційного зв`язку між цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне будь-яких інших операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років ?
                     7) Чи можуть об`єктивні причини, що обумовлюють коефіцієнти кореляції між цінами на бензин марки А-95 і дизельне пальне операторів, що діяли на ринках роздрібної реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2016-2018 років, обумовлювати також коефіцієнти кореляції, наведені у додатках № 4 та № 7 Рішення АМК № 329-р від 14.05.2019 р. та зазначені в пунктах 171-173 та 213-215 цього рішення, між цінами, які встановлювались ТОВ "Сокар Петролеум" та ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ОККО-Рітейл"?
8) Чи підтверджується матеріалами справи, що зміни роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 не співвідносилася (корелювалися) зі зміною об`єктивних факторів (вказаних в питанні 3) та вони не могли обумовлюватися такі зміни?
9) Чи відповідав порядок формування ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 року та структура витрат ТОВ "Сокар Петролеум", пов`язаних з роздрібною реалізацією зазначених видів палива та включених в їх ціну, чинним у вказаний період нормативним актам (зокрема, положенням (стандартам) бухгалтерського обліку), тобто чи був порядок економічно обґрунтованим?
10) Чи підтверджуються наявними у справі матеріалами, що умови придбання бензину марки А-95 та дизельного пального, роздрібну реалізацію якого здійснювали ТОВ "Сокар Петролеум", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл", у відповідних виробників, були різними? Якщо так, по яким показниками (вартість, умови оплати, обсяги, умови постачання тощо)?
11) Чи існувала конкуренція між учасниками ринків роздрібної реалізації бензину марки А- 95 та дизельного палива протягом 2017 року? Якщо так, то в якій формі ?
12) Які фактори у 2017 року були визначальними для споживача при виборі автозаправної станції, визначали конкурентоздатність основних учасників ринку роздрібної торгівлі бензину марки А-95 та дизельного палива та яким був вплив цих факторів на конкуренцію на ринку?
Витрати по проведенню судової експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" (18001, м.Черкаси, вул. Надпільна, 226/1, код ЄДРПОУ 38305367). Попереджено експерта, який буде здійснювати експертизу про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України, а також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Проведення судової експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул.  Смоленська, 6). Матеріали справи №910/9738/19 направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). По закінченню експертизи, висновки, матеріали справи №910/9738/19 та докази оплати витрат пов`язаних з проведенням експертизи, зобов`язано надіслати до Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, літ. А).
Зупинено апеляційне провадження по справі №910/9738/19 на час проведення експертизи до надходження до Північного апеляційного господарського суду висновку судової експертизи та повернення матеріалів справи      №910/9738/19 до Північного апеляційного господарського суду.
18.12.2020 до Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання про надання додаткових документів.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 для розгляду клопотання експертів про надання додаткових документів витребувати у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз матеріали справи №910/9738/19. Повідомлено учасників справи про призначення клопотання експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових документів для виконання судової економічної та товарознавчої експертизи у справі №910/9738/19 до розгляду на 01.02.2021 о 16:20 год.  Встановлено учасникам справи строк до 25.01.2020 для надання своїх пояснень щодо клопотання експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових документів для виконання судової економічної та товарознавчої експертизи у справі №910/9738/19. 
Зобов`язано сторони завчасно у строк до 25.01.2021 надати/зазначити документи суду:
-  які містять показники роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального, які були встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС підприємств групи WOG та ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом 2016 року, 2017 року та 2018 року;
- які містять показники роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного пального, які були встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС "інших операторів, що діяли на ринку роздрібної реалізації пального протягом 2016-2018років";
- які підтверджують/містять відомості щодо умов придбання бензину марки А-95 та дизельного пального підприємствами групи WOG та ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом 2017 року у "відповідних" виробників.
Зобов`язано сторони завчасно у строк до     25.01.2021 надати суду наступні документи:
- організаційно-розпорядчі документи ТОВ "Сокар Петролеум", які містять відомості щодо порядку формування роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне протягом 2017 року;
- алгоритм розрахунку (формування) ТОВ "Сокар Петролеум" роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне, який застосовувався підприємством протягом 20147 року із зазначенням переліку витрат товариства, що формують собівартість палива;
- облікові бухгалтерські регістри, які відображають вартісні показники витрат товариства, враховані при формуванні роздрібної цін на бензин А95 та дизельне пальне протягом 2017 року помісячно;
- пояснення/довідки щодо динаміки (збільшення або зниження) витрат товариства, які впливають на формування роздрібної ціни ТОВ "Сокар Петролеум", та документи (договірні, довідкові, первинні, облікові), які підтверджують зазначену динаміку витрат;
- роздрібні ціни, які були встановлені ТОВ "Сокар Петролеум" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, протягом 2017, 2018 та 2019 років;
- фактичний рівень роздрібних цін ТОВ "Сокар Петролеум" (ціни фактичної реалізації з урахуванням акцій, знижок, програм лояльності тощо) протягом 2017 року.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 повторно витребувано у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) матеріали справи №910/9738/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експерти від 14.12.2020 №25340/20-72/25341/20-53 у справі №910/9738/19 задоволено. Погоджено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2019 у справі   № 910/9738/19 у строк   понад 90 днів, але не більше чотирьох місяців. Зобов`язано Київський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслати копії експертного висновку учасникам провадження, а також провести експертне дослідження у строки, визначені п.п. 1.13 ч. 1 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень». У разі необхідності більш тривалого часу для проведення судової експертизи - погодити продовження строків на її виконання. Клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експерти від 14.12.2-020 №25340/20-72/25341/20-53 у справі №910/9738/19 про надання додаткових матеріалів задоволено частково в частині витребуваних експертною установою документів. В задоволенні іншої частини клопотання відмовити. 
Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" від 09.03.2021 (вх. № 091-13/7063/21)   залишено без задоволення. 
Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" від 09.03.2021   про уточнення питань поставлених на вирішення судової експертизи задоволено. 
Виправлено описку у питанні 4, постановленому на вирішення судової експертизи ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2019 у справі № 910/9738/19,   а саме замість слів «(див. питання 4)» слід читати «(див. питання 3)».
Доповнено пункт 3 резолютивної частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2019 у справі   № 910/9738/19, а саме: 
- питання 1, 10 після слів «ТОВ "ВОГ Ритейл" доповнити словами «ТОВ "ВОГ Рітейл";
- питання 6, 7 після слів «ТОВ "ВОГ Рітейл" доповнити словами «ТОВ "ВОГ Ритейл". 

05.08.2021 матеріалами справи №910/9738/19 повернуто до Північного апеляційного господарського суду.  Крім того, експертами повідомлено, що станом на 04.08.2021 кошти за переведення експертизи на рахунок інституту не надійшли та ухвалу суду залишено без виконання.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/9738/19 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Мартюк     А.І., Євсіков О.О. Провадження у справі поновлено. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/9738/19 до розгляду на 15.09.2021 о 13:15 год.      
14.09.2021 через відділ документального забезпечення суду від ТОВ "Сокар Петролеум" надійшло клопотання про повторне направлення матеріалів справи   для проведення експертизи, що призначена ухвалою від 28.09.2020. У клопотанні товариство наголошує, що не ухиляється від оплати експертизи та гарантує негайну оплату.         
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2021  повідомлено учасників справи про відкладення розгляду апеляційної скарги у справі №910/9738/19 на 11.10.2021 о 14 год. 00 хв.
23.09.2021   ТОВ "Сокар Петролеум" подало докази надсилання учасникам справи вищеназваного клопотання. 
Явка представників сторін.
В судове засідання від 11.10.2021 з`явився представник позивача та відповідача. 

Треті особи до судового засідання не з`явилися. Про час та місце судового засідання належним чином повідомлені у відповідності до ст.  120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучені поштові повідомлення.

Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 11.10.2021 - від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у цьому судовому засіданні.

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.

Розгляд клопотань.
Як було зазначено вище, 14.09.2021 через відділ документального забезпечення суду від ТОВ "Сокар Петролеум" надійшло клопотання про повторне направлення матеріалів справи   для проведення експертизи, що призначена ухвалою від 28.09.2020. У клопотанні товариство наголошує, що не ухиляється від оплати експертизи та гарантує негайну оплату.         
23.09.2021   ТОВ "Сокар Петролеум" подало докази надсилання учасникам справи вищеназваного клопотання. 
Колегія суддів, у сдовому засіданні від 11.10.2021, розглянувши подане товариством клопотання дійшла висновку відмовити у його задоволенні. При цьому суд виходив з того, що зазначені товариством причини неоплати експертизи у встановлений строк протягом року є неповажними. Зазначене свідчить про недобросовісну поведінку товариства та з метою затягування строків розгляу справи.  

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.  
Антимонопольний комітет України у поданому відзиві зазначив, що оскаржене рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для його зміни чи скасування відсутні. Апеляційну скаргу просить залишити без задоволення. 

Інші учасники справи не скористалися  своїм правом згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України   та не надали суду письмового відзиву на апеляційну скаргу на рішення суду, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України   не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.  

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Відповідно до ст. 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Водночас, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

З огляду на зазначені вище обставини, для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного апеляційного перегляду справи, розгляд скарги здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України   та ч. 1 ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
14.05.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №329-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". (надалі - рішення АМК). 

Рішенням АМК визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. (п.1 рішення)

Відповідно до п. 2.4. п. 2 резолютивної частини рішення АМК, за порушення, вказане в пункті 1 рішення АМК, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"  штраф у розмірі                        15  507  334,00  грн.

Згідно п. 4 резолютивної частини рішення АМК, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл", Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідно до п. 5.4. п. 5 резолютивної частини АМК, за порушення, зазначене в пункті 4 рішення АМК, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"  штраф у розмірі 11 672 334, 00 грн.
Так, як вказувалося вище, причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Розглянувши апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що остання не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею  5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. 
Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Як вбачається з матеріалів справи, розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 21.12.2017                       № 06/260-р розпочато розгляд справи № 128-26.13/142-17 за ознаками вчинення ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ОККО-Рітейл" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом.

Відповідно до розпорядження державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 24.09.2018 № 06/217-р Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" залучено як співвідповідача до участі у справі № 128-26.13/142-17.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є  антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання. 

За змістом   ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"      антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта     статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, сторонами у справі               № 128-26.13/142-17 визначено наступні суб`єкті господарювання:
1) Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл";
2) Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл";
3) Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС" (згідно п. 6 спірного рішення Комітетом закрито розгляд справи про вчинення порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції");
4) Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл";
5) Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ".

Суд зазначає, що ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (позивач у даній справі) є юридичною особою, яка здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами учасників ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (протокол № 3 від 22.03.2016).

Відповідно до статуту, ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" створене з метою здійснення виробничо-господарської, комерційної та інших видів діяльності та отримання на цій основі максимального прибутку учасниками товариства.

Згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань   позивач (ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ") здійснює господарську діяльність щодо оптової торгівлі твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (код класифікації видів економічної діяльності (далі - КВЕД) 46.71), роздрібної торгівлі пальним (код КВЕД 47.30).

При цьому, під час здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" використовує знак для товарів і послуг (бренд) "SOCAR".
Під час розгляду справи № 128-26.13/142-17 відповідачем встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл"; Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" та Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" здійснюють господарську діяльність на території України щодо торгівлі світлими нафтопродуктами.

Відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на          ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі -Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема: споживчих характеристик, умов споживання, умов реалізації та цін.

Бензин, дизельне паливо, скраплений вуглеводневий газ не можуть вважатися взаємозамінними товарами з точки зору споживчих характеристик товару, оскільки кожен із них може бути використаний тільки для певних видів транспортних засобів, облаштованих відповідними двигунами чи іншим устаткуванням, або потребує технічного переобладнання транспортного засобу.

Комітетом також встановлено, що роздрібна торгівля низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом здійснюється за вільними цінами. Оператори ринку визначають ціни самостійно, під впливом як зовнішніх, так і внутрішніх економічних факторів. Державне регулювання цін на низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне паливо не запроваджено.

Отже, товарними межами ринку є роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС.

Відповідно до Методики, територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним.

При цьому, регіональним ринком товару є: ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, населених пунктів, трас; ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Територіальними (географічними) межами ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси, внаслідок економічної недоцільності та додаткових витрат часу, необхідних споживачам на придбання вказаного товару за межами цих територій.

Отже, ринки роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережу стаціонарних АЗС є регіональними ринками.

У відповідності до Методики, часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило, рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.
Згідно з п. 7.1. Методики часові     межі     ринку     визначаються     як    проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових     відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами    утворює ринок товару із сталою структурою.
Відповідно до оскаржуваного рішення АМК, останнім часовими межами ринку визначено 2017 рік, що, як правомірно зазначив суд першої інстанції, повністю відповідає Методиці.
За інформацією державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (далі - ДП "Держзовнішінформ"), наданою Комітету листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 28.02.2018 № 3802-05/8639-03 (вх. Комітету від 28.02.2018 № 6-01/2430), станом на грудень 2017 року в Україні нараховувалося 6433 АЗС (в тому числі автомобільні газонаповнювальні компресорні станції).

Інформація щодо кількості стаціонарних АЗС, через які позивач та операроти пального протягом 2017 року здійснювали роздрібну торгівлю високооктановими бензинами і дизельним паливом та регіону їх розташування, наведена у Додатку 1 до спірного  рішення.

Група "WОG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року здійснювали роздрібну торгівлю високооктановими бензинами та дизельним паливом через 824 АЗС, що становить 12,81 відсотка від загальної кількості АЗС в Україні.

За оцінками ДП "Держзовнішінформ", у 2017 році загальний обсяг споживання бензинів моторних у роздріб становив 1 440,3 тис. тонн (або 1 920,4 млн. літрів), дизельного палива - 2 118,9 тис. тонн (або 2 825,2 млн. літрів).

Протягом 2017 року Групою "WОG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" було реалізовано через мережі стаціонарних АЗС: високооктанових бензинів - 657,98 млн. літрів, що становить 34,26 відсотка від загального обсягу роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в Україні; дизельного палива - 843,84 млн. літрів, що становить 29,87 відсотка від загального обсягу роздрібної торгівлі дизельним паливом в Україні.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, Комітетом було проведено дослідження стану конкуренції на регіональних ринках роздрібної торгівлі низькооктановими, високооктановими бензинами та дизельним паливом за підсумками 2017 року, зазначеним дослідженням було охоплено      4 365 АЗС, що розташовані на усій території України (за виключенням територій Автономної Республіки Крим, та тимчасово окупованих районів Донецької та Луганської областей), що становить близько 68 відсотків від загальної кількості АЗС в Україні та встановлено, що протягом 2017 року через 4 365 АЗС, охоплених дослідженням, було реалізовано: високооктанових бензинів - 1 256 377, 2 тонн, що становить 88 відсотків від загального обсягу роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в Україні; дизельного палива - 1 546 214,19 тонн, що становить 73 відсотки від загального обсягу роздрібної торгівлі дизельним паливом в Україні.

Крім того, за результатами проведеного дослідження було встановлено, що роздрібна торгівля високооктановими бензинами та дизельним паливом здійснювалася: з використанням знаку для товарів та послуг "ОККО" - на 104 регіональних ринках; з використанням знаку для товарів та послуг "WОG" - на 123 регіональних ринках; з використанням знаку для товарів та послуг "SOCAR" - на 24 регіональних ринках.

Як зазначено відповідачем у спірному рішенні, група "WОG",                   ТОВ "ОККО-Рітейл" та позивач протягом 2017 року виступали учасниками регіональних ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, мали можливість суттєво впливати на умови їх функціонування та фактично виступали лідерами цих ринків.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, протягом 2017 року групою "WОG" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися наступні марки високооктанових бензинів: бензин MUSTANG 100, бензин MUSTANG 95, бензин А-95 ЕКО+, бензин А-95, бензин MUSTANG 92, бензин А-92.  При          цьому,           обсяг          реалізації бензину марки А-95 (без використання торгової марки (товарного знаку) MUSTANG) протягом 2017 року складав    56,02 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знаку для товарів і послуг "WОG".

Протягом 2017 року ТОВ "ОККО-Рітейл" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися наступні марки високооктанових бензинів:          бензин Pulls 95, бензин А-95, бензин А-92. При цьому, обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торгової марки (товарного знаку) Pulls) протягом 2017 року складав 54,26 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знаку для товарів і послуг "ОККО".

Протягом 2017 року ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися наступні марки високооктанових бензинів: бензин А-92-Євро5-Е5, бензин А-95-Євро5-Е5, бензин Nano А-95-Євро5-Е5, бензин Nano А-98-Євро5-Е5. При цьому, обсяг реалізації бензину марки А-95 (без використання торгової марки (товарного знаку) Nano) протягом 2017 року складав 57,27 % від загального обсягу реалізації усіх марок високооктанових бензинів через мережу стаціонарних АЗС з використанням знаку для товарів і послуг "SOCAR".

Тож, протягом 2017 року найбільшим попитом у споживачів користувався бензин марки А-95 порівняно з іншими марками високооктанових бензинів.

Протягом 2017 року групою "WOG" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися наступні марки дизельного палива: паливо дизельне MUSTANG, паливо дизельне MUSTANG + При цьому, обсяг реалізації дизельного палива з використанням торгової марки (товарного знаку) MUSTANG  протягом 2017 року складав 88,95 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знаку для товарів і послуг "WOG".

Протягом 2017 року ТОВ "ОККО-Рітейл" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися наступні марки дизельного палива: дизельне паливо та дизельне паливо Pulls Diesel. При цьому, обсяг реалізації дизельного палива (без використання торгової марки (товарного знаку) Pulls Diesel) протягом 2017 року складав 78,83 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знаку для товарів і послуг "ОККО".

Протягом 2017 року ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" через мережу стаціонарних АЗС реалізовувалися наступні марки дизельного палива: дизельне паливо (Євро) та дизельне паливо (Євро) ТМ DIESEL Nano Extra. При цьому, обсяг реалізації дизельного палива (Євро) (без використання торгової марки (товарного знаку) ТМ DIESEL Nano Extra) протягом 2017 року складав 81,45 % від загального обсягу реалізації усіх марок дизельного палива через мережу стаціонарних АЗС з використанням знаку для товарів і послуг "SOCAR".

За інформацією ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", наданою Комітету листом від 31.01.2018 № 18 (вх. Комітету від 07.02.2018 № 8-128/1457), протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС позивачем встановлювалися однакові роздрібні ціни в залежності від видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива. Функція із встановлення та затвердження цінової політики покладена на директора ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ". Зазначена процедура передбачає підготовлення наказу про зміну ціни, підписання/реєстрація та розміщення на інформаційних табло стаціонарних АЗС.

На прийняття позивачем рішення щодо зміни роздрібних цін впливають, зокрема, наступні фактори: рівень оптово-закупівельних цін, за якими здійснюється закупівля нафтопродуктів у постачальників; ефективність діяльності Товариства; умови залучення фінансування; стан витрат на обслуговування експлуатації АЗС; вартість логістичних та супутніх витрат щодо обігу нафтопродуктів; соціально-економічний стан ринку праці категорій найманих працівників, задіяних у діяльності мережі АЗС та Товариства в цілому; паливний баланс; ємність ринку та обсяги запасів пального; сезонний рівень споживання тощо. 

Роздрібні ціни на паливо формуються з урахуванням зазначених чинників, після чого відповідно до розпорядчого документу одночасно в автоматизованому режимі на всіх інформаційних табло стаціонарних АЗС висвітлюється актуальна зміна ціни. У разі зміни роздрібних цін, нові ціни починають діяти з 00 год. 00 хв.

У спірному рішенні Комітетом зазначено, що станом на 01.01.2017 на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 були встановлені на рівні: у групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" - 25,99 грн/л (з ПДВ); у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - 25,97 грн/л (з ПДВ).

Станом на 31.12.2017 роздрібні ціни на бензин марки А-95, що зазначені на інформаційних табло стаціонарних АЗС, порівняно з рівнем роздрібних цін на бензин марки А-95, що зазначені на інформаційних табло стаціонарних АЗС станом на 01.01.2017, зросли: у групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" - на 19 відсотків; у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - на 17 відсотків.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (19.12.2017) були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26, 47 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (20.01.2017) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,47 грн/л  (з ПДВ).

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (31.01.2017) були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26, 99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (01.02.2017) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,97 грн/л (з ПДВ). При цьому, 17.05.2017 позивачем були встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 на рівні                26,99 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на бензин марки А-95 протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (16.06.2017) були зменшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26, 49 грн/л (з ПДВ).

Протягом 17.06.2017 - 18.06.2017 позивачем також було поступово зменшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,49 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на бензин марки А-95 протягом вказаного періоду.
В свою чергу, ТОВ "ОККО-Рітейл" 08.09.2017 були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (09.09.2017) Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,99 грн/л (з ПДВ).

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 18.09.2017 були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 27,49 грн/л (з ПДВ).

При цьому, наступного дня (19.09.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 27, 49 грн/л (з ПДВ).

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (23.09.2017) були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л(з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 27, 99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (24.09.2017) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 27,99 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на бензин марки А-95 протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 13.10.2017 були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 28,49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (14.10.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 28,49 грн/л (з ПДВ).
Протягом 16.10.2017 - 17.10.2017 ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були поступово збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 28,49 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених  Групою "WOG" (в          особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на бензин марки А-95 протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 31.10.2017 були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 28,99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (01.11.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 28,99 грн/л (з ПДВ).

При цьому, протягом 02.11.2017 - 03.11.2017 позивачем також були поступово збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 28,99 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на бензин марки А-95 протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 10.11.2017 були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 29,49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (11.11.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 29,49 грн/л (з ПДВ).

Протягом 13.11.2017 - 14.11.2017 ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були поступово збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 29,49 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на бензин марки А-95 протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (24.11.2017) були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 29, 99 грн/л (з ПДВ).

Протягом 25.11.2017 - 26.11.2017 ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були поступово збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 29,99 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на бензин марки А-95 протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 17.12.2017 були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 30,49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (18.12.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 30,49 грн/л (з ПДВ).

Позивачем також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 30,49 грн/л (з ПДВ) з 21.12.2017.

ТОВ "ОККО-Рітейл" 30.12.2017 були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 30,99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (31.12.2017) Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") також були збільшені роздрібні ціни на бензин марки А-95 на 0,46 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 30,95 грн/л (з ПДВ).

Інформація щодо рівня роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювалися Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО- Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом січня - грудня 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена у додатку 2 до спірного рішення.

Таким чином, відповідачем у спірному рішенні встановлено, що протягом січня - грудня 2017 року (включно) ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (збільшували або зменшували) роздрібні ціни на бензин марки А-95 шляхом зазначення цих цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС. Протягом 2017 року було зафіксовано 12 таких випадків. При цьому, у період між датами зміни цін, позивач та оператори пального (ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл";  ТОВ "ОККО-Рітейл") утримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 на однаковому рівні.

Суд зазначає,  що інформація щодо динаміки роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, що встановлювалася ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена у Додатку 3 до спірного рішення.

Крім того, розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, які встановлювали Група "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведені в Додатку 4 до спірного рішення, відповідно до якого значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на бензини марки А-95, які встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99, що свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" і є ознакою їх практично повної схожості, тобто, роздрібні ціни на бензин марки А-95, які встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом досліджуваного періоду, є подібними.

Тож, дії Групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", які полягали у встановленні та підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, є схожими.

Крім того, як встановлено відповідачем та вбачається з матеріалів антимонопольної справи,  станом на 01.01.2017 на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни реалізації дизельного палива були встановлені на рівні: у групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" - 22, 99 грн/л (з ПДВ); у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - 22,97 грн/л (з ПДВ).

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно  (19.01.2017) були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23, 49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (20.01.2017) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23,47 грн/л (з ПДВ).

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (31.01.2017) були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23, 99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (01.02.2017) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23,97 грн/л (з ПДВ).

Крім того, Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (21.04.2017) були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 24, 49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (22.04.2017) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,52 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 24,49 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (16.06.2017) були зменшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23, 99 грн/л (з ПДВ). 

При цьому, протягом 17.06.2017 - 18.06.2017 позивачем також були поступово зменшені роздрібні ціни на дизельне паливо та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23,99 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в          особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (13.07.2017) були зменшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23, 49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (14.07.2017) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були зменшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23,49 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в          особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 08.09.2017 були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23,99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (09.09.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 23,99 грн/л (з ПДВ).

ТОВ "ОККО-Рітейл" 18.09.2017 були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 24, 49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (19.09.2017) Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 24,49 грн/л (з ПДВ).

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (23.09.2017) були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 24, 99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (24.09.2017) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 24,99 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 05.10.2017 були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 25,49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (06.10.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 25,49 грн/л (з ПДВ).

Протягом 07.10.2017 - 08.10.2017 позивачем також були поступово збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 25,49 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (вособі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" 13.10.2017 (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 25,99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (14.10.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 25,99 грн/л (з ПДВ).

Протягом 16.10.2017 - 17.10.2017 ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"             також були поступово збільшені роздрібні ціни на           дизельне паливо та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 25,99 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 30.10.2017 були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,49 грн/л (з ПДВ).

ТОВ "ОККО-Рітейл" 01.11.2017 також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,49 грн/л (з ПДВ).\Протягом 02.11.2017 - 03.11.2017 ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були поступово збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,49 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 10.11.2017 були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (11.11.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 26,99 грн/л (з ПДВ).

Протягом 13.11.2017 - 14.11.2017 ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були поступово збільшені роздрібні ціни на          дизельне паливо та встановлені на інформаційних табло стаціонарних  АЗС на рівні 26,99 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем роздрібних цін, встановлених          Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" одночасно (24.11.2017) були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 27, 49 грн/л (з ПДВ).

Протягом 25.11.2017 - 26.11.2017 ТОВ "СОКАР           ПЕТРОЛЕУМ" також були поступово збільшені роздрібні ціни на          дизельне паливо та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 27,49 грн/л (з ПДВ), що є однаковим з рівнем          роздрібних цін, встановлених          

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") та ТОВ "ОККО-Рітейл" на інформаційних табло стаціонарних АЗС на дизельне паливо протягом вказаного періоду.

Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") 17.12.2017 були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 27,99 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (18.12.2017) ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 27,99 грн/л (з ПДВ). 

ТОВ "ОККО-Рітейл" 30.12.2017 були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,50 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 28, 49 грн/л (з ПДВ).

Наступного дня (31.12.2017) Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Ритейл") також були збільшені роздрібні ціни на дизельне паливо на 0,46 грн/л (з ПДВ) та встановлені на інформаційних табло стаціонарних АЗС на рівні 28,45 грн/л (з ПДВ).

Суд зазначає, що інформація щодо рівня роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювалися Групою "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом січня - грудня 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена у Додатку 5 до спірного рішення, з якого вбачається, що протягом січня - грудня 2017 року (включно) ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"   одночасно або майже одночасно (з інтервалом у декілька днів) змінювали (збільшували або зменшували) роздрібні ціни на дизельне паливо шляхом зазначення цих цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС. Протягом 2017 року було зафіксовано 15 таких випадків. При цьому, у період між датами зміни цін, ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"   утримували на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на дизельне паливо на однаковому рівні.

Крім того, розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації дизельного палива, які встановлювали Група "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведені в Додатку 7 до спірного рішення, відповідно до якого значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"   на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99, що свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  і є ознакою їх практично повної схожості, тобто, роздрібні ціни на дизельне паливо, які встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом досліджуваного періоду, є подібними.

Тож, дії Групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", які полягали у встановленні та підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року подібних між собою роздрібних цін реалізації дизельного палива, є схожими.

Суд зазначає, що динаміка середніх цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо відповідно до європейських біржових котирувань та котирувань на ТБ "Українська Енергетична Біржа", середніх цін імпорту на бензин марки А-95 та середніх цін на нафту Brent (DTD) відповідно до європейських біржових котирувань у 2017 році наведені у Додатку 8 та 9 до спірного рішення.

Крім того, згідно листа ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", від 31.01.201 № 18 (вх. Комітету від 07.02.2018 № 8-128/1457), протягом 2017 року придбання усіх видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива для подальшої їх реалізації через мережу стаціонарних АЗС здійснювалося у товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "СОКАР УКРАЇНА" (далі - ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА") відповідно до договору постачання товару від 06.08.2012 № 487-2012 (далі - Договір постачання).

В свою чергу, ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" та ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА" пов`язані відносинами контролю (мають спільного учасника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сокар Енерджі Україна", частка якого у статутному капіталі ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА" складає 100 відсотків та у статутному капіталі ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" - 98 відсотків).

Тож, відповідно до договору постачання від 06.08.2012 № 487-2012  ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА" (продавець) зобов`язується поставити і передати у власність ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (покупець) нафтопродукти, а ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" зобов`язується отримувати товар та повністю оплачувати його вартість (ціну). Асортимент, кількість та ціна товару визначається у накладних, що виписуються постачальником, на відпуск товару.

Поставка нафтопродуктів здійснюється партіями на умовах ЕХW або СРТ6 згідно з замовленням покупця, на конкретну партію товару.

Протягом 2017 року ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА" здійснювало реалізацію пального іноземного виробництва.

Крім того, основними країнами походження пального, одержувачем якого протягом 2017 року виступало ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА", були наступні: для бензину марки А-95 - Литва; для дизельного палива - Литва.

Суд зазначає, що структура країн походження бензину марки А-95 та дизельного палива іноземного виробництва, одержувачем якого протягом 2017 року виступало ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", ТОВ "ОККО Бізнес-контракт", ТОВ "ТД "СОКАР УКРАЇНА", наведена у Додатках 10, 11 та 12 до спірного рішення, з яких вбачається, що Група "WOG", ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" у 2017 році мали різних постачальників.

Крім того, динаміка середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95, а також середніх цін імпорту бензину марки А-95 протягом 2017 року наведена у Додатку 13 до спірного рішення, згідно якого середня вартість придбання (отримання на реалізацію) бензину марки А-95 протягом 2017 року у ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" була різною та суттєво відрізнялася між собою: різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" та отриманням ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію бензину марки А-95 протягом 2017 року становила від 7 830,39 грн/тонну або 29,9 відсотка (у червні 2017 року) до 2 137,79 грн/тонну або 7,6 відсотка (у грудні 2017 року); різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 протягом 2017 року становила від 7 165,93 грн/тонну або 27,4 відсотка (у червні 2017 року) до 5 180,75 грн/тонну або 21,3 відсотка (у лютому 2017 року); різниця між середньою вартістю придбання ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" та отриманням ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію бензину марки А-95 протягом 2017 року становила від 4 201,01 грн/тонну або 16,2 відсотка (у грудні 2017 року) до 500,1 грн/тонну або 2,8 відсотка (у січні 2017 року).

Ступінь зв`язку між рядами даних середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  бензину марки А-95 є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на бензин марки А-95, які встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

Разом з тим, різниця між середніми цінами імпорту бензину марки А-95 та середньою вартістю його придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  протягом 2017 року також була суттєвою: різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" бензину марки А- 95 та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 57,95 відсотка (у лютому 2017 року) до 79,98 відсотка (у червні 2017 року); різниця між середньою вартістю отримання ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію бензину марки А-95 та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 17,07 відсотка (у січні 2017 року) до 48,77 відсотка (у грудні 2017 року); різниця між середньою вартістю придбання ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 20,46 відсотка (у січні 2017 року) до 31 відсотка (у липні 2017 року).

При цьому, роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95, що встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, були практично ідентичними.

Порівняння середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" бензину марки А-95 та роздрібних цін          реалізації бензину марки А-95, установлених ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведена у Додатку 14 до спірного рішення.

Тож, як встановлено відповідачем у спірному рішенні, за умов існування значної конкуренції між ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами, зокрема бензином марки А-95, через мережі стаціонарних АЗС, ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  намагалися б здобути переваги у конкуренції завдяки власним досягненням, зокрема, шляхом зниження витрат на придбання бензину марки А-95. Натомість, ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  протягом 2017 року придбавали (отримували на реалізацію) бензин марки А-95 у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ними відносинами контролю, за цінами, які значно вищі за ринкові ціни.

Суд зазначає, що динаміка середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"   дизельного палива, а також середніх цін імпорту дизельного палива протягом 2017 року наведена у Додатку 15 до спірного рішення, з якого вбачається, що середня вартість придбання (отримання на реалізацію) дизельного палива протягом 2017 року у ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  була різною: різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" та отриманням ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію дизельного палива протягом 2017 року становила від 2 078,17 грн/тонну або 10,3 відсотка (у липні 2017 року) до 158,99 грн/тонну або 0,86 відсотка (у січні 2017 року); різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" дизельного палива протягом 2017 року становила від 1 439,47 грн/тонну або 7,13 відсотка (у липні 2017 року) до 28,85 грн/тонну або 0,13 відсотка (у грудні 2017 року); різниця між середньою вартістю придбання ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" та отриманням ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію становила від 1 612,34 грн/тонну або 6,89 відсотка (у грудні 2017 року) до 265,15 грн/тонну або 1,36 відсотка (у вересні 2017 року).

Ступінь зв`язку між рядами даних середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) Відповідачами дизельного палива є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на дизельне паливо, які встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло протягом досліджуваного періоду.

При цьому, різниця між середніми цінами імпорту дизельного палива та середньою вартістю його придбання (отримання на реалізацію) позивача та ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом 2017 року є суттєвою: різниця між середньою вартістю придбання Групою "WOG" дизельного палива та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 36,73 відсотка (у січні 2017 року) до 64,38 відсотка (у липні 2017 року); різниця між середньою вартістю отримання ТОВ "ОККО-Рітейл" на реалізацію дизельного палива та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 31,95 відсотка (у березні 2017 року) до 47,91 відсотка (у листопаді 2017 року); різниця між середньою вартістю придбання ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" дизельного палива та середніми цінами імпорту на вказаний вид пального протягом 2017 року становила від 32,96 відсотка (у січні 2017 року) до 52,66 відсотка (у липні 2017 року).

Крім того, роздрібні ціни реалізації дизельного палива, що встановлював позивач на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, були практично ідентичними цінам  ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл".

Так, порівняння середньої вартості придбання (отримання на реалізацію) ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" дизельного палива та роздрібних цін реалізації дизельного палива, установлених ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, наведена у Додатку 16 до спірного рішення.

Тож, як встановлено відповідачем у спірному рішенні, за умов існування значної конкуренції між ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на ринках роздрібної торгівлі дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" намагалися б здобути переваги у конкуренції завдяки власним досягненням, зокрема, шляхом зниження витрат на придбання дизельного палива. Натомість, ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл";  ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  протягом 2017 року придбавали (отримували на реалізації) дизельне паливо у суб`єктів господарювання, пов`язаних з ними відносинами контролю, за цінами, які значно вищі за ринкові ціни.

Враховуючи викладене, Комітет дійшов висновку, що ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року мали різні можливості та умови при закупівлі нафтопродуктів та різну вартість такої закупівлі, яка змінювалася різним чином протягом дослідженого періоду, відтак, наявність ступеня взаємозв`язку роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, встановлених на інформаційних табло АЗС, не може бути обумовлена схожістю структури витрат відповідачів на закупівлю (отримання на реалізацію) нафтопродуктів, а відтак, не має об`єктивних причин.

Так, відповідно до листа Державної фіскальної служби України від 30.03.2017 № 321/5/99-99-07-03-01-16ДСК (вх. № 11/45-ДСК від 03.04.2017), в Україні для класифікації товарів використовують Українську класифікацію товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі - УКТЗЕД), яка є товарною номенклатурою Митного тарифу України та встановлюється Законом України "Про Митний тариф України".

Моторні бензини у межах товарної позиції віднесені до легких дистилятів і класифікуються у товарній підпозиції 271012. Класифікація моторних бензинів на рівні десятизначного коду у цій товарній під позиції визначається вмістом свинцю, октановим числом, масовою часткою біоетанолу або етил-трет-бутилового ефіру або їх суміші, масовою часткою сірки.

Дизельне паливо у межах товарної позиції 2710 класифікується в залежності від його фракційного складу (зазвичай, це важкі дистиляти, газойлі); класифікація такого товару на рівні десятизначного коду товару визначається масовою часткою сірки.

Вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні та порядок їх адміністрування визначено Податковим кодексом України. 

Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році" до Податкового кодексу України внесено зміни щодо перенесення акцизного податку з роздрібного продажу пального (який сплачувався в 2016 році до місцевих бюджетів за місцезнаходженням автозаправних та/або автомобільних газозаправних станцій за ставкою 0,042 євро за 1 літр) до основної ставки акцизного податку, який сплачується виробниками та імпортерами.

Згідно з положеннями статті 270 Митного кодексу України правила оподаткування товарів, що переміщуються через митний кордон України, митом, крім особливих видів мита, встановлюються Митним кодексом України та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Правила оподаткування товарів, що переміщуються через митний кордон України, іншими (крім мита) митними платежами встановлюються Податковим кодексом України з урахуванням особливостей, що визначаються Митним кодексом України.

При цьому, податок на додану вартість нараховується відповідно до підпункту "в" пункту 185.1 статті 185 Податкового кодексу України за ставкою, чинною на день подання митної декларації. Базою оподаткування податком на додану вартість для товарів, що ввозяться на митну територію України, є договірна (контрактна) вартість, але не нижче митної вартості цих товарів, визначеної відповідно до розділу ІІІ Митного кодексу України, з урахуванням мита та акцизного податку, що підлягають сплаті і включаються до ціни.

Ввізне мито нараховується відповідно до статей 272 та 277, а також частини першої статті 286 Митного кодексу України, при дотриманні умов та обмежень, встановлених главою 13 Митного кодексу України. Застосування ставок ввізного мита здійснюється згідно зі статтею 280 Митного кодексу України.

Акцизний податок нараховується відповідно до статті 215 Податкового кодексу України. Відповідно до підпункту 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 Податкового кодексу України ставка акцизного податку на бензини моторні (окрім бензинів авіаційних та палива для реактивних двигунів) встановлена на рівні 213,50 євро за 1000 літрів незалежно від коду УКТЗЕД, а ставка акцизного податку на важкі дистиляти (газойлі) встановлена на рівні 139,50 євро за 1000 літрів незалежно від коду УКТЗЕД.

Таким чином, податкове навантаження, митне регулювання, курс валют є факторами, що діють однаково на всіх учасників ринку роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС. Крім того, як зазначено ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" під час розгляду антимонопольної справи  вплив зазначених факторів враховується останніми у закупівельній вартості бензину марки А-95 та дизельного палива.

За інформацією ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", наданою Комітету листом від 31.01.2018 № 18 (вх. Комітету від 07.02.2018 № 8-128/1457), до витрат ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" входить саме закупівельна ціна. У собівартість закупівельної ціни пального постачальники включають витрати на транспортування до усіх видів і марок високооктанових бензинів та дизельного палива. У зв`язку з цим, у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" відсутні додаткові витрати.

Крім того, згідно листа позивача від 31.01.2018 № 18 (вх. Комітету від 07.02.2018 № 8-128/1457), нафтопродукти ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" зберігаються в підземних резервуарах стаціонарних АЗС, з яких в подальшому здійснюється їх реалізація. Інші потужності для зберігання нафтопродуктів у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" відсутні.

Суд зазначає, що інформація щодо рівня забезпеченості товарообороту ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та                        ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  запасами бензину марки А-95 та дизельного палива (розрахованого у днях) з урахуванням наявних обсягів залишків на дату, що передувала даті зміни ціни, наведена у Додатках 18 та 19 до спірного рішення, з яких вбачається різний рівень забезпеченості товарообороту ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  запасами бензину марки А-95 та дизельного палива протягом 2017 року, що свідчить про відсутність об`єктивних причин для синхронної зміни роздрібних цін на зазначені види пального.

Таким чином, аналіз ситуації на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Групою "WOG" (у складі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" схожих дій, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива.

При цьому, як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, інші учасники ринків роздрібної торгівлі бензином марки А-95 та дизельним паливом, які як позивач, так і  ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" реалізують через мережі стаціонарних АЗС пальне іноземного виробництва та мають розгалужену мережу АЗС на території України, зокрема, ТОВ "Альянс Холдинг" (знак для товарів та послуг "SHELL") та ПП "АМІК Україна" (знак для товарів та послуг "АМІС"), протягом 2017 року установлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС інші ціни на вказані види та марки пального.

Динаміка роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, які протягом 2017 року встановлювали ТОВ "Альянс Холдинг", ПП "АМІК Україна" та ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена у Додатках 20 та 21 до спірного рішення, відповідно до яких ТОВ "Альянс Холдинг", ПІІ "АМІК Україна" протягом 2017 року встановлювали на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо на рівні, який є відмінним від рівня роздрібних цін, які протягом зазначеного періоду встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло стаціонарних АЗС.

Різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювало протягом 2017 року ПП "АМІК Україна" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 19,15 відсотка.

При цьому, різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювало протягом 2017 року ТОВ "Альянс Холдинг" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на бензин марки А-95, що встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 12,69 відсотка.

Різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювало протягом 2017 року ПП "АМІК Україна" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 19,3 відсотка.

Різниця між мінімальним значенням рівня роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювало протягом 2017 року ТОВ "Альянс Холдинг" на інформаційних табло стаціонарних АЗС, та рівнем роздрібних цін на дизельне паливо, що встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом вказаного періоду, досягала 15,2 відсотка, що загалом свідчить про узгодженість конкурентної поведінки ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" протягом 2017 року на ринках роздрібної          торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом та виключає можливість простого співпадіння дій ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" (внаслідок випадкового збігу думок) при встановленні протягом вказаного періоду роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива на інформаційних табло стаціонарних АЗС на однаковому рівні.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Конкуренція між учасниками ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС може відбуватися як за цінами, так і за іншими факторами, такими, як якість пального, зручність розташування АЗС, суб`єктивне сприйняття брендів (знаків для товарів та послуг), наявність на АЗС додаткових послуг (кафе, мийка тощо).

Суд зазначає, що частка реалізації ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  бензину марки А-95 та дизельного палива за цінами, установленими на інформаційних табло стаціонарних АЗС, у загальному обсязі реалізації зазначених видів пального наведена в Додатку 22 до спірного рішення, відповідно до якого протягом 2017 року значна частка бензину марки А-95 (від 11,89 відсотка у ТОВ "ВОГ Ритейл" до 82,46 відсотка у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" від загального обсягу реалізації зазначеного виду пального) реалізовувалася ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" саме за цінами, зазначеними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, рівень яких протягом зазначеного періоду був однаковим.

Частка дизельного палива, що реалізовувалося ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  протягом 2017 року за цінами, зазначеними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, рівень яких протягом зазначеного періоду був однаковим, становила від 8,23 відсотка у ТОВ "ВОГ Рітейл" до 69,34 відсотка у ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" від загального обсягу реалізації зазначеного виду пального.

В той же час, враховуючи що ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" виступають лідерами ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом, рівень роздрібних цін на пальне, що зазначається ними на інформаційних табло стаціонарних АЗС, є індикатором для інших учасників роздрібних ринків, стратегія ціноутворення яких полягає в слідуванні за цінами лідерів ринку, незважаючи на наявність передумов, які можуть впливати на зміни цін на власні товари, що ними реалізуються.

Відтак, саме дії учасників ринку щодо встановлення та підтримання на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін за відсутності об`єктивних причин, негативно вливають на конкуренцію на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом в цілому.

Динаміка середніх роздрібних цін реалізації ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  бензину марки А-95 зі знижками, за програмами лояльності та акціями, та роздрібних цін реалізації бензину марки А-95, встановлених на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена в Додатку 23 до спірного рішення, з якого вбачається, що протягом 2017 року середні роздрібні ціни реалізації ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  бензину марки А- 95 зі знижками є різними, при цьому, рівень роздрібних цін, що встановлював позивач та ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом зазначеного періоду на інформаційних табло стаціонарних АЗС, свідчить про їх практичну повну схожість.

Крім того, динаміка середніх роздрібних цін реалізації ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  дизельного палива зі знижками, за програмами лояльності та акціями, та роздрібних цін реалізації дизельного палива, встановлених на інформаційних табло стаціонарних АЗС, наведена в Додатку 24 до рішення, відповідно до якого протягом 2017 року середні роздрібні ціни реалізації ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ"  дизельного палива зі знижками є різними, при цьому, рівень роздрібних цін, що встановлював позивач та ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом зазначеного періоду на інформаційних табло стаціонарних АЗС, що також свідчить про їх практичну повну схожість.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивач, встановлюючи та підтримуючи на інформаційних табло на АЗС подібні з ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл" роздрібні ціни реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, фактично уникав відкритої цінової конкуренції з ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ОККО-Рітейл".

Таким чином, встановлення на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива та їх синхронна зміна, призводить до того, що споживачеві залишається вибір тієї чи іншої АЗС за іншими факторами конкуренції (які можуть мати для споживача другорядне значення), а не за ціновим критерієм.

Підсумовуючи викладене, за висновком колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що протягом 2017 року позивач, маючи об`єктивні можливості для зменшення роздрібної ціни реалізації найбільш популярного серед споживачів пального: бензину марки А-95 та дизельного палива, замість цього, орієнтуючись на рівень цін встановлених  ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО-Рітейл" (а не на потреби споживачів), підтримував відповідні ціни на інформаційних табло АЗС практично на однаковому рівні та синхронно змінював їх без об`єктивно виправданих на те причин.

Вчинення таких дій позивачем призвело до обмеження можливості вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвело до обмеження конкуренції на ринку.

Таким чином, дії позивача, які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних з ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ОККО-Рітейл" роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Суд зазначає, що дії позивача, які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних з ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ОККО-Рітейл" роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС, при тому, що наведений вище аналіз ситуації на ринку товару спростовує  наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій.
Як вбачається в матеріалів антимонопольної справи, листом від 22.03.2019 № 109 (вх. Комітету від 25.03.2019 № 8-06/3634) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕМ" у відповідь на подання з попередніми висновками від 15.02.2019 № 128-26.13/142-17/61-спр-кі, зазначило про відсутність, на його думку, в діях ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, позивач зазначив, що товариство виступає самостійним суб`єктом господарювання, який незалежно від інших осіб здійснює господарську діяльність з реалізації нафтопродуктів через мережу АЗС, в тому числі самостійно та незалежно встановлює відпускні (роздрібні) ціни на світлі нафтопродукти при здійсненні їх реалізації кінцевим споживачам. 

Зважаючи на викладене вище, судом першої інстанції правомірно відхилено такі твердження товариства. Як зазначено відповідачем у спірному рішенні та встановлено судом, протягом 2017 року позивач одночасно встановлював на інформаційних табло стаціонарних АЗС роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо на рівні, ідентичному до рівня роздрібних цін, які встановлювали ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл"; ТОВ "ОККО-Рітейл". 
Згідно зі  статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Посилання позивача на те, що відповідачем безпідставно для доведення схожості поведінки як ознаки її узгодженості застосовано кореляційний аналіз, колегя суддів відхиляє, зважаючи на наступне. 
Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.
Кореляція (від лат. correlatio - "співвідношення, взаємозв`язок") використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов`язаними) по величині.
Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня (така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі №910/12465/18 від 29.08.2019).
Як вказувалося вище, в оспорюваному рішенні АМК (п. 408) встановлено, що «Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів даних роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, які встановлювали Відповідачі (серед яких і позивач у даній справі) на інформаційних табло стаціонарних АЗС протягом 2017 року, становить 0,99, що    свідчить про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались Відповідачами у досліджуваний період, є подібними.

Зазначене свідчить про те, що протягом 2017 року ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" узгоджувало свою конкурентну поведінку на ринку з іншими суб`єктами господарювання, а саме ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ОККО-Рітейл".

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для притягнення суб`єктів господарювання до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій органи Комітету повинні довести, у сукупності, наявність трьох елементів складу правопорушення: дії (бездіяльність) суб`єктів господарювання на ринку товару є схожими; аналіз органами Комітету ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності); схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію).

Як вбачається із оскаржуваного рішення, Комітетом проведено аналіз ситуації на ринку, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки Групи "WOG" (в особі ТОВ "ВОГ Рітейл" та ТОВ "ВОГ Ритейл"), ТОВ "ОККО-Рітейл" та ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" у справі №128-26.13/142-17, та спростовує наявність об`єктивних підстав для однакового або майже однакового зростання цін на високооктанові бензини та дизельне паливо у вказаних учасників ринку у справі №128-26.13/142-17.

Дані, на підставі яких проводився такий аналіз, зазначені Комітетом в оскаржуваному рішенні, із зазначенням документів (доказів), в яких містилися відповідні дані.

Відтак, позивачем  не доведено, що вчинення ним схожих дій з ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ОККО-Рітейл" було обумовлено об`єктивними факторами.

Таким чином, дії позивача, які полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних з ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл" та ТОВ "ОККО-Рітейл" роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, є схожими діями, які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизельним паливом через мережі стаціонарних АЗС та такі дії позивача становлять антиконкурентні узгоджені дії, заборонені відповідно до пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку. Стаття 6 вимагає спростування наявності саме об`єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (як-от: структурування бізнесу через закордонні юрисдикції, побудова "ланцюгу" пов`язаних осіб, наприклад, через договори комісії з метою оптимізації оподаткування, тощо).
Отже, відповідачем були в повній мірі з`ясовано наявність/відсутність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару. Відповідач в оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку та спростував в оскаржуваному рішенні наявність об`єктивних причин для вчинення суб`єктами господарювання схожих дій - підвищення цін, і відповідний висновок відповідача ґрунтувався на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно впливають на поведінку суб`єктів господарювання.
За приписами пункту першого статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, враховуючи положення ст. 5 та ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги наданий позивачем висновок експерта від 19.08.2019 щодо повноти, правильності і обгрунтованості економічного аналізу, проведеного Антимонопольним комітетом України для встановлення узгодженості дій ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", ТОВ "ОККО-Рітейл", групи компаній "WOG" (ТОВ "ВОГ Рітейл"; ТОВ "ВОГ Ритейл") щодо встановлення у 2017 році на табло АЗС роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо та наведеного у рішенні Антимонопольного комітету України № 329-р від 14.05.2019, в тому числі щодо вичерпності переліку досліджених Антимонопольним комітетом України об`єктивних причин, які можуть пояснювати (обумовлювати) встановлення схожих роздрібних цін на бензин А-95 та дизельне паливо, з огляду на наступне.

Суд, керуючись положеннями статей 73, 78, 79, 98, 104 ГПК України, зауважив, що у наданому позивачем висновку експерта від 19.08.2019 не зазначено, що  Герасименко Анжеліка Григорівна - доктор економічних наук, професор, професор кафедри економічної теорії та конкурентної політики Київського національного торговельно-економічного університету попереджена (обізнана) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, тобто висновок експерта не відповідає вимогам статті 98 ГПК України, у зв`язку з чим не може бути прийнятий судом до розгляду як належний доказ у розумінні статті 76, 77 ГПК України.

          Також не заслуговують на увагу твердження позивача про порушення відповідачем норм процесуального законодавства щодо ненадання                       ТОВ "Сокар Петролеум" доступу до всіх матеріалів справи № 128-26.13/142-17. Судом першої інстанції правомірно їх відхилено, виходячи із наступного. 

Так, відповідно до пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 (далі - Правила), особи,  які  беруть (брали) участь у справі,  мають право ознайомлюватися з матеріалами справи  (за  винятком  інформації  з обмеженим доступом,  а  також  інформації,  визначеної відповідним державним уповноваженим,  головою  відділення,  розголошення  якої може  завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі,  або  перешкодити  подальшому  розгляду  справи)   після одержання копії  подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил),  а також мають  право наводити докази,  подавати клопотання,  усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень  у  справі  (витяги  з  них,  за  винятком інформації з  обмеженим  доступом,  а  також інформації визначеної відповідним державним  уповноваженим, головою     відділення, розголошення якої  може  завдати  шкоди інтересам інших осіб,  які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством. 

При цьому, відповідно до статті 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків: 1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону; 2) недотримання вимог, встановлених     частиною другою     статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації"; 3) інших випадків, встановлених законом.

Безпідставним є посилання позивача на положення Закону України "Про доступ до публічної інформації", відповідно до якого органи влади мають застосовувати трискладовий текст, оскільки позивач звертався до Комітету як особа яка бере участь у справі - відповідач (стаття 39  Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Крім того, слід зазначити, що згідно зі статтею 7 Закону України "Про доступ до публічної інформації", конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформація, зазначена в     частині першій     і     другій статті 13     цього Закону.

Розпорядники інформації, визначені     частиною першою статті 13     цього Закону, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

В контексті викладеного, слід відмітити, що відповідачами у справі, окрім позивача, були також Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл";  Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОТРЕЙД РЕСУРС"; Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл", при цьому у матеріалах антимонопольної справи відсутні докази того, що вказані особи, які обмежили доступ до інформації, надавали згоду на її розголошення, в свою чергу позивачем не надано доказів того, що таке розголошення було необхідно для національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Таким чином, відмова у наданні інформації з обмеженим доступом для ознайомлення представнику позивача спрямована на виконання обов`язків щодо захисту інформації, яка покладена на Комітет законодавством про захист економічної конкуренції, тому не порушує права позивача на захист.

Посилання позивача зокрема, на статтю 6 Конвенції, яка гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі також аргументовано відхилено судом першої інстанції, зважаючи на те, що Антимонопольний комітет  України не є "судом", як за законодавством України так і в розумінні статті 6 Конвенції. Тому  зазначене не могло порушити право позивача на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Разом зтим, слід відмітити, що судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. (Наведена правова позиція також викладена у псотанвоі Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18)

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №128-26.13/142-17 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні АМК, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що АМКУ дотримано вимоги  Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено  розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №128-26.13/142-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки АМКУ відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/142-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Стосовно доводів позивача про не доведеність АМКУ прямими та не прямими доказами узгодженої поведінки ТОВ "ВОГ Рітейл", ТОВ "ВОГ Ритейл", ТОВ "ОККО Рітейл", ТОВ "Сокар Петролеум" та погодження між ними їх поведінки, суд звертає увагу, що за своїм змістом ч. 3  ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  передбачає можливість визнання антиконкурентними узгодженими діями паралельної поведінки суб`єктів господарювання, якщо немає прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), але схожість    поведінки учасників ринку є настільки аномальною, що не може бути пояснена іншими (об`єктивними) причинами, крім антиконкурентної змови чи свідомої координації конкурентної поведінки таких суб`єктів. Як зазначено в п. 8.2. та 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Щодо стягнення штрафу. 

У відповідності до абзацу 2 частини другої   статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"   за порушення, передбачене ч. 3     статті 6 цього Закону накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, у якому накладається штраф.

Рішенням встановлено, що дохід (виручка) ТОВ "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік становить 3 266 468 000,00 грн.

Під час розрахунку розміру штрафу враховано положення Рекомендаційних роз`яснень Комітету від 09.08.2016 № 39-рр "Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Як дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаний з порушенням, визначено сумарний розмір доходу від реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива за роздрібними цінами, зазначеними на інформаційних табло АЗС протягом періоду вчинення порушення.

З огляду на наведене, на позивача накладено штраф у загальному розмірі 27   179 668, 00 грн (15 507  334, 00 грн. +11     672     334, 00 грн)

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що позивачем вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та правомірно наклав на позивача штраф у розмірі  27  179   668, 00 грн.

З приводу доводів скаржника про незясування судом першої інстанції розміру штрафу, колегія суддів зазначає, що повноваження стосовно визначення розміру штрафу в гранично встановлених межах віднесено до компетенції органів Антимонопольного комітету України і є дискреційними. В тоже час, в ході апеляційного перегляду справи судом не встановлено порушення вимог 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Отже, розмір штрафу, накладеного АМКУ, в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів зауважує, що усі три кваліфікаційні ознаки порушення, передбаченого ч. 3  ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: 1) схожість дій із встановлення та зміни роздрібних цін на інформаційних табло стаціонарних АЗС; 2) відсутність об`єктивних ринкових причин для підтримання настільки схожих роздрібних цін та їхніх синхронних змін; 3) що призвело до обмеження конкуренції на ринку (а саме: фактично повної відмови від відкритої цінової конкуренції між учасниками узгоджених дій), були встановлені та доведені АМКУ.
Як зазначалося вище,  статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до  Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що відповідачем дотримано вимог  Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено  розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи №128-26.13/142-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
Крім того, у розгляді цього спору колегією суддів взято до уваги правові висновки Верховного Суду викладені в ухвалі від 19.11.2020 у справі                         № 910/10201/19, у межах якої також переглядалось рішення АМКУ від 14.05.2019 № 329-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», відносно іншого суб`єкта - Товариства з обмеженою відповідальністю «Вог Рітейл».
          Не знайшли свого підтвердження також твердження скаржника про порушення судом перщої інстанції норм процесуального права, з посиланням на те, що суд не надав оцінки наявним у справі поясненням третьої особи -           ТОВ «ВОГ Рітейл». Колегія суддів зазначає, що суди обов`язок суду обґрунтовувати свої рішення, не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. Всім встановленим обставинам, які мають значення для правильного вирішення спору надана належна правова оцінка. До того ж, третя особа у справі не скористалась своїм правом подати апеляційну скаргу, як і пояснення щодо скарги ТОВ «Сокар Петролеум».
Доводи апеляційної скарги частково відхилені судом апеляційної інстанції в мотивувальній частині постанови; крім того, суд відзначає, доводи є фактично ідентичні доводам позовної заяви, судом першої інстанції їм надана оцінка, вони є спростованими, з чим погоджується суд апеляційної інстанції й не вважає за необхідне їх повторювати та повторно відхиляти.
Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції    зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Всім встановленим обставинам, які мають значення для правильного вирішення спору надана належна правова оцінка.
Проаналізувавши текст оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про вмотивованість судового рішення, враховуючи, що доводи та аргументи сторін були почуті, судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується його рішення, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України   передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Судові витрати.
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до  ст. 129 ГПК України  та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги, покладаються на    скаржника.

         Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                       ПОСТАНОВИВ:
1.  Апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/9738/19  залишити без змін. 
3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст судового рішення складено та підписано - 01.11.2021, після виходу судді Попікової О.В. з лікарняного. 

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                О.В. Попікова