ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/4602/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Літвінова А.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  25 листопада 2021 року                                                                                       м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 
головуючого судді                                        Кучми А.Ю., 
суддів                                                            Аліменка В.О., Безименної Н.В.
за участю секретаря                                         Островської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 серпня 2021 року (м. Київ, дата складання повного тексту - 06.08.2021) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор Газотранспортної системи України» ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И Л А :
Товариство з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» звернулося з позовом до суду, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.02.2021 №228 «Про анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, виданої ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», та внесення змін до постанови НКРЕКП від 31.01.2020 №261».
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржувана постанова є протиправною та такою, що підлягає скасуванню. Позивач вказує на безпідставність висновків відповідача про припинення договору на постачання природного газу між позивачем та споживачем, що стало підставою для винесення рішення про порушення позивачем Ліцензійних умов; на порушення процедури проведення перевірки, а саме зазначено, що відповідач перевірив питання, що не відносяться до предмету перевірки. Також позивачем вказано, що відповідач виніс рішення про застосування санкцій до позивача за результатами оскаржуваної перевірки з порушення строків для застосування таких санкцій та в той час, коли вже відпали підстави для проведення перевірки.
Відповідач проти позову заперечив, надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що оскаржувана постанова прийнята Комісією з дотриманням вимог законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок природного газу», на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, пропорційно, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено. 
Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 20.01.2021 №72 «Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» є самостійним рішенням регулятора, яке не оскаржується у даній справі. Наголошує, що при проведенні перевірки було виявлено ряд порушень, наявність яких не спростовується відкликанням споживачем своєї скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - зміні в мотивувальній частині.
Згідно з ч.4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповнені або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом 42580318 основним видом економічної діяльності товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» є: 35.23 Торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи (основний); 06.20 Добування природного газу; 09.10 Надання допоміжних послуг у сфері добування нафти та природного газу; 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами; 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля; 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи. (а.с.68-74).
Товариство з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» здійснює діяльність з постачання природного газу на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, виданої відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31.01.2020 №261.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 20.01.2021 №72 «Про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», відповідно до пункту 2 частини сьомої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та на підставі звернення ОСОБА_1 від 21 грудня 2020 року, постановлено провести позапланову виїзну перевірку дотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу (а.с.104).
На підставі вказаної постанови НКРЕКП від 20.01.2021 №72 та посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 20.01.2021 №39 комісією з проведення перевірки НКРЕКП було проведено позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» щодо дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, за період діяльності з 01.10.2020 по 25.01.2021.
За результатами проведення позапланової виїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» складено акт від 28.01.2021 №33 (а.с.21-30).
Відповідно до висновків акту перевірки від 28.01.2021 №33, виявлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» пункту 2.1. глави 2 Ліцензійних умов з постачання щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно- правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог:
-          пункту 1 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493 у частині постачання природного газу споживачу на підставі договору постачання природного газу між постачальником та споживачем, який укладається відповідно до Правил, та за умови включення споживача до Реєстру споживачів постачальника в інформаційній платформі у відповідному розрахунковому періоді. Постачальник, крім постачальника «останньої надії», не має права реєструвати споживача у власному Реєстрі споживачів постачальника в розрахунковому періоді, не погодженому зі споживачем;
-          пункту 1 розділу ІІІ Правил постачання природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2496 у частині постачання природного газу побутовому споживачу за наявності у побутового споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу побутовим споживачам та дотримання його умов, включення споживача до Реєстру споживачів постачальника у відповідному розрахунковому періоді.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.02.2021 №228 «Про анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, виданої ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», та внесення змін до постанови НКРЕКП від 31 січня 2020 року №261» анульовано Товариству з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, видану відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 31 січня 2020 року №261.
Внесено до постанови НКРЕКП від 31 січня 2020 року №261 «Про видачу ліцензій з постачання природного газу ТОВ «ЕНЕРА СУМИ», ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» та ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» такі зміни: назву викласти в такій редакції: «Про видачу ліцензій з постачання природного газу ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» та ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ»; абзац четвертий постановляючої частини виключити. У зв`язку з цим абзац п`ятий вважати відповідно абзацом четвертим. Вказана постанова набирає чинності з 01 березня 2021 року (а.с.102,103).
Вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з позовом до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що висновки акту перевірки від 28.01.2021 №33 щодо порушення ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» пункту 1 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493 та пункту 1 розділу ІІІ Правил постачання природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2496 не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами справи.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності врегульовано Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» №222-VIII від 02.03.2015 (далі - Закон №222-VIII).
Пунктом 3 частини другої статті 6 Закону №222-VIII визначено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов.
Частинами другою та третьою статті 19 Закону №222-VІІІ визначено, що контроль за наявністю у суб`єктів господарювання ліцензій здійснюють державні органи, на які згідно із законом покладено функції контролю за наявністю ліцензій.
Контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування, крім Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка здійснює контроль відповідно до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно частини шостої, сьомої статті 19 Закону №222-VІІІ акт перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом ліцензійних умов. У разі встановлення під час перевірки додержання ліцензіатом ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.
Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування протягом п`яти робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом ліцензійних умов.
У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для зупинення дії ліцензії повністю або частково, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» №1540-VIII від 22.09.2016 (далі - Закон №1540-VIII) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу (пункт 1 частина перша статті 2 Закону №1540-VIII).
Згідно зі статтею 3 Закону № 1540-VIII Нацкомісія здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Також приписи вказаного Закону визначаються основні завданнями Комісії (Регулятора).
Статтею 19 Закону №1540-VIII визначено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
При цьому, підставою для проведення позапланової виїзної перевірки згідно з пунктами 3, 4 частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII є обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов та перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок.
Згідно частини одинадцятої статті 19 Закону №1540-VIII рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором.
Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача щодо порушення відповідачем строку застосування штрафних санкцій, оскільки акт перевірки був складений 28.01.2021, а оскаржувана постанова 12.02.2021.
Частиною першою статті 22 Закону №1540-VIII визначено, що суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про ринок електричної енергії», «Про ринок природного газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
Згідно частини другої статті 22 Закону №1540-VIII, за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до посадових осіб суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати адміністративні стягнення.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив. (частина третя статті 22 Закону №1540-VIII)
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання» (частина четверта статті 22 Закону №1540-VIII).
Відповідно до частин першої та другої статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» №329-VIII від 09.04.2015 (далі - Закон №329-VIII) суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.
Відповідно до частини третьої статті 59 Закону №329-VIII, у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі постанови НКРЕКП від 20.01.2021 №72 та посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 20.01.2021 №39 комісією з проведення перевірки НКРЕКП було проведено позапланову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» щодо дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, за період діяльності з 01.10.2020 по 25.01.2021, за результатами якої складено акт від 28.01.2021 №33.
В акті перевірки від 28.01.2021 №33 вказано, що до НКРЕКП надійшло звернення гр. ОСОБА_1 від 21.12.2020 щодо недотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу постачальником природного газу ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», а саме, порушення процедури зміни постачальника та постачання природного газу на підставі укладеного із споживачем договору постачання природного газу (а.с.23).
Під час перевірки встановлено, що постачання природного газу побутовому споживачу ОСОБА_1 ЕІС-код 56ХМ15А34469115Р, об`єкт якого розташований в зоні ліцензованої діяльності ПрАТ «Мелітопольгаз», здійснювалось ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» з 08.09.2020 на підставі заяви-приєднання до договору постачання природного газу, підписаної споживачем 31.08.2020 (особовий рахунок НОМЕР_1 ) (а.с.24).
Зазначено, що протягом жовтня 2020 року відбувалось відхилення ТОВ «Оператор ГТС України» номінацій ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» по споживачу з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р, у зв`язку з чим споживач автоматично реєструвався в Реєстрі споживачів постачальника «останньої надії» в наступні газові доби:
04.10.2020 з кодом відхилення « 04» - недостатність фінансового забезпечення;
10-12.10.2020 з кодом відхилення « 04» - недостатність фінансового забезпечення:
14-15.10.2020 з кодом відхилення « 04» - недостатність фінансового забезпечення.
При цьому, в газові доби 05.10.2020, 13.10.2020, 16.10.2020 споживач з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р був включений до Реєстру споживачів постачальника ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ».
Під час перевірки наявності заяв-приєднання до договору постачання природного газу встановлено, що споживач з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р був включений 05.10.2020, 13.10.2020, 16.10.2020 до Реєстру споживачів ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» без оформлення заяв-приєднання до договору постачання природного газу. ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» недотримано терміну включення споживача до Реєстру споживачів постачальника (за одну добу до кінцевого терміну подання номінації) (а.с.25).
Також в акті перевірки від 28.01.2021 №33 вказано, що під час позапланової перевірки ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», яка проводилась за зверненням ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» від 13.10.2020 №119/13- 2076 фіксувалось зазначене порушення щодо включення 05.10.2020 ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» до власного Реєстру побутових споживачів, оператором газорозподільних систем яких є ПрАТ «Мелітопольгаз», без отримання від побутових споживачів заяв-приєднання до договору постачання природного газу (акт позапланової перевірки від 04 грудня 2020 року №638, Постанова НКРЕКП від 23 грудня 2020 року №2692 «Про накладення штрафу на ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу»). В газові доби жовтня 2020 року: 01-03.10.2020, 05-09.10.2020, 13.10.2020, 16-31.10.2020 споживач з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р перебував в Реєстрі споживачів постачальника ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ». Остаточна алокація відборів споживача з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р за жовтень 2020 року складає 104 м3: по постачальнику ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» 90,45 м3; по постачальнику «останньої надії» ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» 13,55 м3 (газові доби 04.10.2020, 10-12.10.2020, 14-15.10.2020) (а.с.26).
Споживач з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р протягом газового місяця листопада 2020 року перебував в Реєстрі споживачів постачальника ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ». Остаточна алокація відборів споживача з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р за листопад 2020 року (газові доби 1-30) складає 94 м3. При цьому, ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» 19.11.2020 в інформаційній платформі ТОВ «Оператор ГТС України» отримано інформаційне повідомлення про намір споживача з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р укласти договір постачання природного газу з новим постачальником на підставі заяви-приєднання до договору постачання природного газу. Укріплення споживача у Реєстрі споживачів нового постачальника протягом визначеного строку не відбулось.
Споживач з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р з 1 по 19 газову добу грудня 2020 року перебував в Реєстрі споживачів постачальника ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ». 17.12.2030 ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» в інформаційній платформі ТОВ «Оператор ГТС України» отримано інформаційне повідомлення про намір споживача з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р укласти договір постачання природного газу з новим постачальником на підставі заяви-приєднання до договору постачання природного газу. Закріплення споживача у Реєстрі споживачів нового постачальника відбулось з 20.12.2020. Остаточна алокація відборів споживача з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р за грудень 2020 року (газові доби з 1 по 19) по постачальнику ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» складає 172,57 м3. За час перебування в Реєстрі споживачів постачальника ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» споживачем з ЕІС-кодом 56ХМ15А34469115Р спожито природного газу на загальну суму 2944,08 грн, здійснено платежів на загальну суму 67,03 грн, заборгованість складає 2877,05 грн (а.с.27,28).
Висновками акту перевірки від 28.01.2021 №33, виявлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» пункту 2.1. глави 2 Ліцензійних умов з постачання щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно- правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493 у частині постачання природного газу споживачу на підставі договору постачання природного газу між постачальником та споживачем, який укладається відповідно до Правил, та за умови включення споживача до Реєстру споживачів постачальника в інформаційній платформі у відповідному розрахунковому періоді. Постачальник, крім постачальника «останньої надії», не має права реєструвати споживача у власному Реєстрі споживачів постачальника в розрахунковому періоді, не погодженому зі споживачем; пункту 1 розділу ІІІ Правил постачання природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2496 у частині постачання природного газу побутовому споживачу за наявності у побутового споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу побутовим споживачам та дотримання його умов, включення споживача до Реєстру споживачів постачальника у відповідному розрахунковому періоді.
Позивач вказує, що 11.02.2021 на електронну пошту позивача надійшов лист від Споживача ОСОБА_1, в якому містилась заява ОСОБА_1 від 11.02.2021 про відкликання скарги від 21.12.2020. Зі змісту електронного листа вбачається, що того ж дня ОСОБА_1 направив на офіційну адресу відповідача box@nerc.gov.ua заяву від 11.02.2021 про відкликання скарги від 21.12.2020.
В матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1 про відкликання скарги від 21.12.2020 (т.1 а.с.67).
Вказана заява була надіслана адресу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 11.02.2021 (т.1 а.с.66).
Суд першої інстанції виходив з того, що на момент винесення постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.02.2021 №228 «Про анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, виданої ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», та внесення змін до постанови НКРЕКП від 31.01.2020 №261», скарга, на підставі якої було здійснено перевірку ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», була відкликана.
При цьому, в матеріалах справи містяться заяви-приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам від 04.10.2020, 11.10.2020 та від 14.10.2020, постачальник - ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», споживач ОСОБА_1 (т.1 а.с.247-249).
Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, постачання природного газу споживачу здійснюється на підставі договору постачання природного газу між постачальником та споживачем, який укладається відповідно до Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2496, та за умови включення споживача до Реєстру споживачів постачальника в інформаційній платформі у відповідному розрахунковому періоді. Постачальник, крім постачальника «останньої надії», не має права реєструвати споживача у власному Реєстрі споживачів постачальника в розрахунковому періоді, не погодженому зі споживачем.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Правил постачання природного газу, підставами для постачання природного газу побутовому споживачу є: наявність у побутового споживача договору розподілу природного газу, укладеного з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого підключений об`єкт споживача, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у побутового споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу побутовим споживачам та дотримання його умов; включення споживача до Реєстру споживачів постачальника у відповідному розрахунковому періоді.
Згідно пункту 4 розділу ІІІ Правил постачання природного газу Для забезпечення приєднання побутовим споживачем до умов договору постачання природного газу побутовий споживач має надати постачальнику заяву-приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам, підписану побутовим споживачем або уповноваженою ним особою.
Пунктом 6 розділу ІІІ Правил постачання природного газу визначено, що постачальник природного газу не пізніше трьох робочих днів з дня отримання від побутового споживача заяви-приєднання до договору постачання природного газу здійснює перевірку на інформаційній платформі оператора газотранспортної системи наявності діючого постачальника у такого споживача.
У випадку наявності у побутового споживача діючого постачальника постачальник у той же день здійснює заходи, передбачені абзацом першим пункту 5 розділу V цих Правил.
У відповідності до пункту 5 розділу V Правил постачання природного газу, постачальник природного газу не пізніше трьох робочих днів з дня отримання від споживача заяви-приєднання до договору постачання природного газу (за умови, що у визначений термін постачальник не прийняв рішення про відмову в укладенні договору) направляє на інформаційну платформу у порядку, встановленому Кодексом газотранспортної системи, повідомлення про намір побутового споживача змінити постачальника природного газу.        Таке повідомлення направляється постачальником виключно за умови надання споживачем заяви-приєднання до договору постачання природного газу відповідно до вимог цих Правил та має містити дату отримання постачальником заяви-приєднання до договору постачання природного газу. Визначена в інформаційній платформі Оператора ГТС дата отримання постачальником заяви-приєднання від побутового споживача є датою початку процедури зміни постачальника.
Суд першої інстанції враховуючи, що в матеріалах справи містяться заяви-приєднання до умов договору постачання природного газу побутовим споживачам від 04.10.2020, 11.10.2020 та від 14.10.2020, постачальник - ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», споживач ОСОБА_1 , а також з урахуванням заяви ОСОБА_1 про відкликання скарги дійшов до висновку, що висновки акту перевірки від 28.01.2021 №33 щодо порушення ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» пункту 1 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2493 та пункту 1 розділу ІІІ Правил постачання природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2496 не відповідають дійсності та спростовуються зазначеним вище та матеріалами справи.
Разом із тим, колегія суддів зазначає, що під час позапланової перевірки ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» не надало на вимогу регулятора заяви приєднання до договору постачання природного газу з боку ОСОБА_1 .
При цьому, відкликання ОСОБА_1 своєї скарги не впливає на перебіг позапланової перевірки та на суть виявлених порушень ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ» вимог законодавства та п.2.1 глави 2 Ліцензійних умов з постачання, вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу.
Заява ОСОБА_1 про відкликання своєї скарги є самостійною та юридично відокремленою підставою для прийняття постанови №72, яка є рішенням Регулятора із цілком інакшою сферою правозастосування.
Враховуючи, що питання здійснення НКРЕКП позапланових перевірок регулюється Законом про НКРЕКП та Порядком №428, жоден з них не передбачає процедури відкликання скарги на підставі якої було проведено позапланову перевірку та виявлено порушення законодавства, оскільки постанова про призначення перевірки, акт перевірки, в якому зафіксовано виявленні порушеннями є самостійною підставою для винесення оскаржуваної постанови.
Разом із тим, колегія суддів зауважує, що в межах спірних правовідносин мало місце застосування санкції у виді анулювання ліцензії позивача. 
При цьому, застосування саме такого виду санкцій, надання приорітетності цьому виду санкцій, відповідачем не обґрунтовано.
Згідно частини п`ятої статті Закону №329-VIII під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор враховує серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.
Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.
Враховуючи, що контролюючий орган у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу може застосовуватися санкції у виді: попередження про необхідність усунення порушень; штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії, колегія суддів дійшла до висновку, що застосовуючи конкретний вид санкції навіть з урахування дискреційних повноважень по їх застосуванню, відповідач зобов`язаний обґрунтувати застосування санкції обраного виду у площині відповідності та співмірності виявленим порушенням.
Однак постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.02.2021 №228 «Про анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, виданої ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», та внесення змін до постанови НКРЕКП від 31.01.2020 №261» не містить обґрунтувань застосування само такого виду санкції як анулювання ліцензії.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.02.2021 №228 «Про анулювання ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, виданої ТОВ «СМАРТ ГАЗ СИСТЕМ», та внесення змін до постанови НКРЕКП від 31.01.2020 №261» є протиправною та підлягає скасуванню.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів доходить висновку про необхідність частково задовольнити апеляційну скаргу.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 7, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 серпня 2021 року - змінити в мотивувальній частині.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 серпня 2021 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст.  328,  329 КАС України.
Повний текст постанови виготовлено 29.11.2021.

Головуючий суддя:                                                                                        А.Ю. Кучма 

                                                                                                                          В.О. Аліменко

                                                                                                              Н.В. Безименна