ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року	Львів	Справа № 463/10477/21 пров. № А/857/19105/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                            Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                 Довгополова О.М., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:        Петрунів В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2021 року, головуючий суддя – Яворський С.Й., ухвалене о 14:44 год. у м. Львові, повний текст якого складено 17.09.2021 року, у справі за адміністративним позовом 7 прикордонного Карпатського загону Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про примусове видворення іноземця, а також його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,-
                                                     В С Т А Н О В И В:
В вересні 2021 року позивач – 7 прикордонний Карпатський загін Західного регіонального управління (військова частина НОМЕР_1 ) ДПС України звернулося в суд з позовом до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), в якому просило примусово видворити громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України; затримати громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
В обґрунтування заявлених вимог зазначав те, що відповідач, громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи в складі групи осіб, здійснив незаконне перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, поза пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 458 прикордонного знаку, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип В) відділу прикордонної служби "Смільниця", територія Добромильської міської ради, Самбірського району, Львівської області, внаслідок чого 13 вересня 2021 року був затриманий посадовими особами Прикордонної Варти Республіки Польща. 15 вересня 2021 року о 15 год. 00 хв. на підставі ст.ст. 3.5 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб» даного громадянина було передано на територію України представникам відділення інспекторів прикордонної служби "Нижанковичі" (тип В) відділу прикордонної служби «Смільниця» (тип Б) в пункті пропуску через державний кордон «Смільниця-Кросценко».
16 вересня 2021 року про затримання громадянина Республіки Гамбія  ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) проінформовано Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.
17.09.2021 року Старосамбірським районним судом Львівської області відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500,00 грн.
Відповідач на територію України в`їхав встановленим порядком у 2018 році року через пункт пропуску для авіаційного сполучення «Бориспіль».
17.09.2021 року відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України, яке громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) виконати не в змозі у зв`язку з відсутністю коштів та документа, який надає право на перетинання державного кордону. Родинні зв`язки у відповідача на території України та кошти, зокрема на придбання квитків і оплати інших пов`язаних з цим послуг, відсутні. Україну відповідач розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи з метою пошуку кращих умов проживання.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2021 року позов задоволено; примусово видворено громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України; затримано громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) оскаржив його в апеляційному порядку, який, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що позивачем не надано йому строку для виконання рішення про примусове повернення в добровільному порядку. Відтак фактичної можливості виконати рішення в нього не було
Відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні у справі письмові докази та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідач громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи в складі групи осіб, здійснив незаконне перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, поза пунктами пропуску через державний кордон України, на напрямку 458 прикордонного знаку, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип В) відділу прикордонної служби "Смільниця", територія Добромильської міської ради, Самбірського району, Львівської області, внаслідок чого 13 вересня 2021 року був затриманий посадовими особами Прикордонної Варти Республіки Польща.
15 вересня 2021 року о 15 год. 00 хв. на підставі ст.ст. 3.5 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством «Про реадмісію осіб» даного громадянина було передано на територію України представникам відділення інспекторів прикордонної служби "Нижанковичі" (тип В) відділу прикордонної служби «Смільниця» (тип Б) в пункті пропуску через державний кордон «Смільниця-Кросценко».
На підставі протоколу про адміністративне затримання від 15.09.2021 року відповідача поміщено у спеціальне приміщення ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » 7 прикордонного загону: АДРЕСА_1 .
16 вересня 2021 року про затримання громадянина Республіки Гамбія Сове Мамадоу ( ОСОБА_2 ) проінформовано Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.
17.09.2021 року Старосамбірським районним судом Львівської області відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 8500,00 грн.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги ст. ст. 4, 9, 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і відповідно до вимог ч. 1 ст. 30 цього ж Закону підлягає видворенню, оскільки є достатні та обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилиться від самостійного та добровільного залишення території України, так як кошти на проїзд у нього відсутні, також і відсутні родинні зв`язки в Україні, і в подальшому, враховуючи його наміри потрапити до країн Європейського Союзу, може повторити спробу незаконного перетину державного кордону.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України врегульовано ст. 288 КАС України.
Частиною 1 ст. 288 КАС України встановлено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч. 3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Статтею 26 вказаного Закону регламентовано порядок примусового повернення іноземців та осіб без громадянства.
Так, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Тобто примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
При цьому, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом 21.11.2018 року у справі №491/807/17.
Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворенні за межі України.
Згідно із ч. 1-5 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:
- невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;
- наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави;
- якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію;
- якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.
Особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Видворення не підпадає під захист ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки доказів існування будь-яких загроз життю, здоров`ю, свободі в країні походження судом не встановлено як за даними відповідача так і за даними загальновідомих джерел.
Крім того, колегія суддів вважає зазначити, що законодавець встановив дві альтернативні причини для видворення іноземця. Одною з них є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилитимуться від виконання такого рішення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач у складі групи осіб незаконно перетнув державний кордон з України в Республіку Польща.
Покликання апелянта про те, що він не ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення колегія суддів вважає безпідставними, так як факт незаконного перетину кордону України свідчить про недобросовісні дії відповідача, що порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, та можуть проявитись в подальшому.
Таким чином, оскільки у відповідача відсутня можливість самостійного повернення до країни походження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для його примусового видворення за межі України.
Також, відповідно до частини 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи (ч.13 ст.289 КАС України).
З аналізу вказаних норм видно, що у справах про затримання з метою ідентифікації слід встановити наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та/або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства.
Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012 року (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Пунктом 1 розділу 6 Інструкції №353/271/150 передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З матеріалів справи видно, що відповідач є нелегальним мігрантом, ним не представлено документів, необхідних для ідентифікації особи.
Також апеляційний суд вважає, що відповідач будучи нелегальним мігрантом, знаходиться на території України без законних підстав, а тому існує ризик його втечі.
Крім того, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення.
Колегія суддів звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини у справах щодо питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом “f” п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції. 
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі. 
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на існування ризику невиконання відповідачем рішення про примусове повернення, оскільки останній незаконно перетнув кордон України до Республіки Польща та не маючи документа, який надає право на перетин державного кордону, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суд попередньої інстанції щодо  необхідності  затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Колегія суддів вважає безпідставними покликання апелянта про те, що йому не надали можливості самостійно виконати рішення про примусове повернення з України, так як у нього відсутній документ, який надає право на перетин державного кордону, відтак останній не мав можливості на його добровільне виконання. 
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В частині решти доводів апеляційної скарги колегія суддів враховує, що, оцінюючи наведені сторонами доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи, наведені сторонами, були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.
Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді.
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для скасування рішення колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 243, 272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,-
                                                  П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія Сове Мамадоу ( ОСОБА_2 ) залишити без задоволення, а рішення Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2021 року у справі №463/10477/21 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Святецький  	
Повний текст постанови складено 12.11.2021 року.