П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2715/21	

Категорія:106030000          Головуючий в 1 інстанції: Устинов І.А.
          Місце ухвалення: м. Миколаїв 
          Дата складання повного тексту: 05.07.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута за правилами п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини (далі – в/ч) НОМЕР_1 про:
-          визнання протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01 грудня 2015 року по 09 січня 2018 року включно із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базовий місяць) для розрахунку індексації грошового забезпечення – січень 2008 року;
-          зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 09 січня 2018 року включно в сумі 78 773,81 грн. із застосуванням місяця за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базовий місяць) для розрахунку індексації грошового забезпечення – січень 2008 року із одночасним відрахуванням 1,5% військового збору та із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 "Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового начальницького складу" затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 січня 2004 року №44;
-          зобов`язання в/ч НОМЕР_1 подати звіт про виконання судового рішення.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що відповідачем в порушення вимог Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" та п.2 Порядку проведення індексації грошових доходів громадян, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078 (далі – Порядок №1078) індексація грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 09 січня 2018 року не нараховувалась, тому відповідач повинен виплатити індексацію грошового забезпечення з урахуванням базового місяця – січень 2008 року, оскільки саме у січні 2008 року відбулося підвищення посадового окладу позивача.
Відповідач станом на час розгляду справи відзив на позов до суду першої інстанції не надав, про розгляд справи повідомлявся ухвалою суду про відкриття провадження у справі від 23 квітня 2021 року, яку отримав завчасно – 06 травня 2021 року.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року позов ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_1 задоволено частково. 
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 індексацію грошового забезпечення за грудень 2015 року з урахуванням базового місяця – січень 2008 року.
Визнано протиправною бездіяльність НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_2 індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 09 січня 2018 року.
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 09 січня 2018 року. 
В частині позовних вимог щодо визначення базового місяця січень 2008 року при нарахуванні індексації за період з 01 січня 2016 року по 09 січня 2018 року – відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що січень 2008 року є місяцем підвищенням посадових окладів, а тому відповідно до Порядку №1078 січень 2008 року є базовим місяцем для нарахування індексації грошового забезпечення військовослужбовців.
Крім того, ОСОБА_1 вказує, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
У відзиві в/ч НОМЕР_1 на апеляційну скаргу вказується, що апеляційна скарга є необґрунтованою та безпідставною, а тому не підлягає задоволенню.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року іншими учасниками справи не оскаржено.
Таким чином, відповідно до правил ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, виключно в частині відмови позивачу у задоволені позовних вимог про зобов`язання в/ч НОМЕР_1 виплатити індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 09 січня 2018 року з урахуванням базового місяця – січень 2008 року.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 у період з 05 січня 2015 року по 09 січня 2018 року проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 .
Згідно наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по строковій частині) від 09 січня 2018 року ОСОБА_1 звільнено зі служби відповідно до пп."а" ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
18 грудня 2020 року позивач звернувся до відповідача з заявою про виплату індексації грошового забезпечення.
На заяву позивача стосовно виплати останньому індексації грошового забезпечення відповідач не надав жодної відповіді, хоча таку заяву представник в/ч НОМЕР_1 отримав власноручно 24 грудня 2020 року, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення.
Вирішуючи справу (в частині, що оскаржена та, відповідно є предметом розгляду даного апеляційного провадження), суд першої інстанції виходив з того, що розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст.ст. 1, 2, ч.1 ст. 4, ч.ч.1, 2, 6 ст. 5 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" №1282-XII від 03 липня 1991 року, п.1-1, п.2, абз.абз.1-5 п.5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що визначення базового місяця для обчислення індексації в період з 01 січня 2016 року по 09 січня 2018 року грошового забезпечення та здійснення розрахунку у відповідності до чинних підзаконних нормативно-правових актів належить до компетенції відповідача, а тому обґрунтовано відмовив в задоволенні позовних вимог у цій частині, з огляду на таке.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду – тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі "Педерсен і Бодсгор проти Данії" зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі – у разі потреби за допомогою відповідної консультації – регулювати свою поведінку. "…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання".
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній справі індексація за період з 01 січня 2016 року по 09 січня 2018 року не була нарахована та виплачена позивачеві. Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині визначення базового місяця в період з 01 січня 2016 року по 09 січня 2018 року для обчислення індексації грошового забезпечення не підлягає задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 17 листопада 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.