Постанова
Іменем України 
12 жовтня 2021 року
м. Київ
 
справа № 710/437/16-к
провадження № 51-2147км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого            ОСОБА_1 ,
суддів:                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                 ОСОБА_5 ,
захисника                 ОСОБА_6         
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 10 березня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від                           01 лютого 2021 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 257, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 263, ч. 5 ст. 185 КК. 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкас  від 10 березня 2020 року                      ОСОБА_7 : 
-          за ст. 257 КК визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення;
-          за ч.1 ст. 263 КК визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення;
-          за ч. 3 ст. 185 КК визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
-          за ч. 5 ст. 185 КК визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців із конфіскацією частини майна;
-          за ч. 3 ст. 187 КК  визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк  7 років 11 місяців із конфіскацією всього майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді  позбавлення волі на строк 7 років 11 місяців із конфіскацією майна всього майна.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК (в редакції від 26.11.2015) ОСОБА_7 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 12.03.2016 по 10.03.2020, що становить 7 років 11 місяців 24 дні. У зв`язку з чим визначено звільнити ОСОБА_7 у залі суду після проголошення вироку від відбування покарання через перевищення строку попереднього ув`язнення над фактично призначеним йому основним покаранням у виді позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо яких судові рішення не оскаржуються та касаційних скарг не подано. 
Стягнуто із засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 солідарно на користь потерпілих:
-                       ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди в сумі 98 000 грн, моральної шкоди 10 000 грн, а всього 108 000 грн;
-                       ОСОБА_11 на відшкодування матеріальної шкоди в сумі 31 085 грн, моральної шкоди 50 000 грн, а всього 81 085 грн;
-                       ОСОБА_12 на відшкодування матеріальної шкоди в сумі 74 000 грн.
Крім того, з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 стягнуто в рівних долях процесуальні витрати по 880 грн з кожного. 
Як встановив суд, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , домовившись наприкінці липня 2015 року, вчинити крадіжку у ОСОБА_12 , 30 липня 2015 року,  усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, на автомобілі ОСОБА_7  FIAT «Linea», державний знак НОМЕР_1 та під його керуванням прибули у  м. Шпола Черкаської області. Дочекавшись темної пори доби, залишили авто та підійшли до будинку потерпілої ОСОБА_12 , що знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , перелізли паркан. Після чого, в період часу з 21 год. до 00 год., ОСОБА_7 відкрив металевою палицею вікно, а ОСОБА_9 проник через це вікно до будинку та відчинив вхідні двері -  впустивши ОСОБА_7 . При цьому, ОСОБА_8 залишився у дворі будинку для спостереження за навколишньою обстановкою з метою своєчасного повідомлення про небезпеку. Перебуваючи у будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 таємно викрали майно ОСОБА_12 а саме: грошові кошти в сумі 46 000 грн, дві золоті каблучки вартістю 4 591 грн, золотий ланцюжок, вартістю 5 356 грн, золотий браслет вартістю 3 826 грн, фотоапарат Nikon D5100 вартістю 6 865,56 грн, об`єктив Nikon вартістю 9 153,40 грн, відеокамеру вартістю 3 000 грн, після чого залишили будинок та розпорядились майном на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , попередньо домовившись про спільне вчинення розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_13 , 02 серпня 2015 року прибули на автомобілі  ОСОБА_7 FIAT «Linea», державний знак НОМЕР_1 в м. Новомиргород Кіровоградської області. Залишивши авто неподалік, приблизно о 05 год. 40 хв.,  вони втрьох, пішки, підійшли до будинку АДРЕСА_3 , де проживала сім`я ОСОБА_13 . Після цього, одягнувши маски та рукавиці, які вони завчасно приготовили для вчинення цього злочину, озброївшись дерев`яною палицею (бітою), яка була в руках ОСОБА_7 та предметом схожим на пістолет, який був у ОСОБА_9 , зайшли через незачинені двері до будинку, де в цей час знаходились ОСОБА_11 та її малолітній син –   ОСОБА_14 , 2002 р.н. і вчинили напад на них. 
Під час нападу, для подолання опору потерпілих, засуджені зв`язали потерпілих липкою стрічкою, при цьому ОСОБА_9 залякував потерпілих демонструючи предмет, схожий на пістолет, а ОСОБА_7 умисно один раз ударив дерев`яною палкою ОСОБА_11 по голові, спричинивши рану тім`яної області голови, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я. Після цього, обшукавши будинок, заволоділи грошовими коштами у сумі 98 000 грн, золотою обручкою вартістю 5 177,00 грн, двома золотими каблучками вартістю 3131,00 грн та 3681,25 грн, золотим ланцюжком вартістю 17 158,50 грн та хрестиком вартістю 1937,50 грн, який зняли із шиї потерпілої ОСОБА_11 , та колекцією старовинних монет, після чого залишили будинок, розпорядившись майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , попередньо домовившись про спільну участь у вчиненні злочину, 23 серпня 2015 року, разом на автомобілі                     ОСОБА_7 FIAT «Linea», державний знак НОМЕР_1 , під його керуванням прибули в          с. Лебедин Шполянського району Черкаської області. Залишивши авто в лісосмузі та дочекавшись темної пори доби, втрьох, підійшли до будинку АДРЕСА_4 , де проживав потерпілий ОСОБА_15 . Після чого, в період часу з 21 год. до 00 год. ОСОБА_9 через вікно, яке відкрив металевою палицею шляхом віджиму, разом із ОСОБА_8 проникли у будинок, а ОСОБА_7 залишився у дворі будинку для спостереження за навколишньою обстановкою з метою своєчасного повідомлення про небезпеку. Перебуваючи у будинку, вони таємно викрали грошові кошти в сумі 16 800 доларів США, що згідно курсу НБУ становило                     370 104 грн, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах. Після вчинення крадіжки вони залишили будинок, а майном розпорядились на власний розсуд.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 01 лютого                                                                                   2021 року  вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 березня                           2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в частині визнання його підзахисного  ОСОБА_7   винуватим за ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 3                 ст. 187 КК, через істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7   закрити на підставі  п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпання можливості їх отримати. 
В обґрунтування своїх вимог захисник ОСОБА_6 посилається на недопустимість, як доказів протоколів слідчих експериментів від 05 листопада                     2015 року та від 09 листопада 2015 року, оскільки було порушено право на захист ОСОБА_7 , а саме: захист обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (показання яких містили суперечності між собою) здійснював один захисник ОСОБА_16 .  Крім того, зазначає про недопустимість, як доказу, протоколу проведення огляду місця події (житла) від  03 жовтня 2015 року, через відсутність згоди особи, яка ним володіє. Також, посилається на порушення  ст. ст. 370, 412, 419 КПК. 
Позиції інших учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції захисник  ОСОБА_6 підтримав свою  касаційну скаргу і просив її задовольнити. 
Прокурор заперечив щодо її задоволення, вважав доводи необґрунтованими, а вимоги безпідставними.
Від захисника ОСОБА_17 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , надійшло клопотання про розгляд кримінального провадження за його відсутності та відсутності його підзахисного.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК. 
У відповідності до  ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185,  ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК,зроблено з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, та оцінено відповідно до ст. 94 КПК.
Так, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК, його винуватість у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло; нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло; таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло, вчиненій у великих розмірах, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції та наведеними у вироку доказами.
Апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 визнано винуватим увчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185,  ч. 5                 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК, обґрунтовано зазначив, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам провадження, ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК, а кваліфікація дій ОСОБА_7 є правильною, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Доводи захисника ОСОБА_6 про недопустимість як доказів протоколів слідчих експериментів від 05 листопада 2015 року та від 09 листопада 2015 року, оскільки вони, на думку захисника, були здобуті з порушенням права на захист ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження.
Так, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК                 (ч. 1 ст. 86 КПК). Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (ч. 3 ст. 62 Конституції, ч. 3 ст. 17 КПК), тобто не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо (рішення Конституційного Суду України                              №12-рп/2011 від 20 листопада 2011року).
З матеріалів провадження та касаційної скарги вбачається, що сторона захисту, порушувала питання про визнання протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами у зв`язку з порушенням права на захист підозрюваного ОСОБА_7 під час проведення цих слідчих дій. 
Втім, порушень права на захист ОСОБА_7 колегією суддів касаційного суду не встановлено, а інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для визнання доказів, отриманих в результаті проведення таких слідчих дій – недопустимими, в касаційній скарзі захисника не наведено та судом не встановлено. 
Належну перевірку під час апеляційного розгляду отримали і доводи сторони захисту про визнання протоколу проведення огляду місця події (житла) від 03 листопада                     2015 року недопустимим доказом, оскільки, на думку захисника, власник житла не давав такої згоди 03 жовтня 2015 року, а надав її лише через місяць - 03 листопада 2015 року.
Втім, такі доводи є неприйнятними, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження   при зазначенні дати складання протоколу проведення огляду місця події слідчий здійснив механічну описку та замість місця  листопада помилково зазначив місяць жовтень, що було виправлено постановою слідчого від 13 листопада 2015 року про уточнення даних. 
Апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень із дотриманням вимог ст. ст. 412, 419 КПК, при перевірці апеляційних скарг дійшов висновку про доведеність у ході судового розгляду винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що підтверджено належними та допустимими доказами. Ухвала апеляційного суду є достатньо вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.
Таким чином, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, касаційна скарга захисника  ОСОБА_6  задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила: 
вирок Придніпровського районного суду м. Черкас від 10 березня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - без задоволення.  
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                           ОСОБА_3