Окрема думка
судді ОСОБА_1 
до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року
справа № 756/10189/20
провадження № 51-517 км 21
 
Короткий зміст оскаржених судових рішень, встановлених обставин та рішення об`єднаної палати ККС ВС
Ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 25 серпня 2020 року повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 Кримінального кодексу України (далі – КК України), скасовано.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 січня 2021 року апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_4 повернуто особі, яка її подала, на підставі пункту 2 частини 3 статті 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) як особі, яка не має права подавати апеляційну скаргу.
На вказану ухвалу апеляційного суду заступником Генерального прокурора ОСОБА_5 та представником потерпілого ОСОБА_3 – адвокатом ОСОБА_4 було подано касаційні скарги, у яких вони просили скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у цьому суді.
На обґрунтування своїх вимог заступник Генерального прокурора вказував на невідповідність оскаржуваного рішення апеляційного суду вимогам Конституції України, кримінального процесуального закону, рішенням Конституційного Суду України (від 25 грудня 1997 року № 9-зп/1997) та Верховного Суду (від 18 лютого 2020 року у справі № 359/10654/18 (провадження № 51-4366 км 19)), статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою гарантовано право особи на справедливий суд. Зокрема, заступник Генерального прокурора зазначав, що оскарження рішення слідчого судді про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру прямо передбачено частиною 2 статті 309 КПК України, а пункт  10 частини 1 статті 303 КПК України не визначає виключне коло суб`єктів оскарження рішення слідчого судді про скасування повідомлення про підозру, а регулює інші правовідносини. При цьому висновок суду про те, що рішення слідчого судді про скасування повідомлення про підозру не стосується інтересів потерпілого заступник Генерального прокурора вважав таким, що не відповідає дійсності, адже саме потерпілий безпосередньо заінтересований у тому, щоб особа, яку він вважає винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, була притягнута до кримінальної відповідальності і відшкодувала йому збитки, що без повідомлення про підозру є неможливим.
В обґрунтування ж вимог своєї касаційної скарги представник потерпілого серед іншого зазначав, що судом порушено приписи частини 2 статті 309, частини 3 статті 392 КПК України, згідно з якими, на його думку, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про скасування повідомлення про підозру.
За наслідками касаційного розгляду Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (надалі – ККС ВС) касаційні скарги представника потерпілого ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_4 та заступника Генерального прокурора ОСОБА_5 залишено без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 18 січня 2021 року про повернення апеляційної скарги – без зміни.
При цьому більшістю суддів Об`єднаної палати ККС ВС було констатовано правильність висновків апеляційного суду про те, що апеляційна скарга представника потерпілого на ухвалу слідчого судді про скасування повідомлення про підозру подана особою, яка не має права її подавати.
Водночас, на виконання вимог ч. 4 ст. 442 КПК України у постанові Об`єднаної палати ККС ВС було викладено висновок щодо застосування положень п. 7 ч. 1 ст.  393, ч. 2 ст. 309 КПК України такого змісту:
«Відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст.  393, ч. 2 ст. 309 КПК потерпілий або його законний представник чи представник не є особами, які мають право оскаржити в апеляційному порядку постановлену на стадії досудового розслідування ухвалу слідчого судді про скасування повідомлення про підозру».
 
Мотиви окремої думки
Я не можу погодитись із мотивами, покладеними в основу такого рішення суду касаційної інстанції, що своєю чергою вплинуло й на зміст його резолютивної частини та висновок щодо застосування положень п. 7 ч. 1 ст.  393, ч. 2 ст. 309 КПК України, викладений у постанові Об`єднаної палати ККС ВС 04 жовтня 2021 року (справа №  756/10189/20, провадження №  51-517 км 21).
Так, до основних мотивів указаного рішення суду касаційної інстанції та викладеного у ньому висновку про те, що потерпілий або його законний представник чи представник не є особами, які мають право оскаржити в апеляційному порядку постановлену на стадії досудового розслідування ухвалу слідчого судді про скасування повідомлення про підозру, більшістю суддів Об`єднаної палати ККС ВС віднесено посилання на такі нормативні положення:
- п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, відповідно до якого до суб`єктів оскарження повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру віднесено лише самого підозрюваного, його захисника чи законного представника;
- ч. 3 ст. 306 КПК України, якою визначено коло суб`єктів провадження за скаргами на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування, а саме: особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується;
- п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК України, згідно з яким потерпілий або його законний представник чи представник мають право подати апеляційну скаргу у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції.
При цьому у постанові Об`єднаної палати ККС ВС зроблено проміжний висновок про те, що якщо особа не має права оскарження повідомлення про підозру, то це свідчить і про відсутність можливості оскаржити рішення слідчого судді в апеляційному порядку.
Однак, як проміжний, так і основний висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 4 жовтня 2021 року, вважаю такими, що зроблені без урахування вимог чинного КПК та безпідставно обмежують права потерпілого, його законного представника чи представника на оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування у частині, що стосується інтересів потерпілого, з огляду на таке.
По-перше, покликаючись на п. 10 ч. 1 ст. 303 та ч. 3 ст. 306 КПК України й доходячи відповідного висновку про те, що відсутність у потерпілого, його законного представника чи представника права оскарження повідомлення про підозру обумовлює і відсутність можливості оскарження в апеляційному порядку самого рішення слідчого судді про скасування підозри, більшість суддів Об`єднаної палати ККС ВС:
- залишає поза увагою та безпідставно звужує дійсний зміст положень ч.  3 ст. 307, ч. 2 ст. 309, п.  7 ч. 1 ст.  393 та ч. 1 ст. 422 КПК України, які не встановлюють жодних інших обмежень щодо оскарження потерпілим або його законним представником чи представником будь-яких ухвал слідчого судді, можливість оскарження яких передбачена цим Кодексом (у т. ч. й ухвали слідчого судді про скасування повідомлення про підозру), окрім того, що ця ухвала має стосуватись інтересів потерпілого[1];
- нівелює положення абз. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України, якими закріплено можливість оскарження ухвали слідчого судді особою, без виклику якої її було постановлено, та встановлено початок строку апеляційного оскарження для такої особи з дня отримання нею копії цієї ухвали, у взаємозв`язку із засадничими положеннями ст.  24 КПК України;
-не враховує того, що на відміну від суб`єктного складу та меж права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора під час досудового розслідування (ч. 1 ст. 303 та ч. 3 ст. 306 КПК України), стосовно оскарження ухвал слідчого судді законодавець окремо не визначає межі прав учасників провадження на їх оскарження (ч. 3 ст. 307 та ст. 309 КПК України). Цьому питанню присвячена загальна норма ст. 393 КПК України, яка без прив`язки до конкретного предмета оскарження (виду судового рішення) визначає правомочності того чи іншого учасника провадження як суб`єкта апеляційного оскарження. 
По-друге, посилання у постанові Об`єднаної палати ККС ВС на п. 7 ч. 1 ст.  393 КПК України, за яким потерпілий або його законний представник чи представник мають право подати апеляційну скаргу «у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції», для обґрунтування твердження про відсутність законодавчо визначеного права потерпілого, його законного представника чи представника оскаржити в апеляційному порядку постановлене слідчим суддею рішення про скасування повідомлення про підозру також не є беззаперечним. 
Так, якщо слідувати вказаній логіці, а саме поширювати на право потерпілого, його законного представника чи представника щодо подання апеляційної скарги на ухвали слідчого судді (у т. ч. ухвали про скасування повідомлення про підозру) передбачену п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК України вимогу про можливість оскарження лише «в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції», то у такому разі взагалі заперечується будь-яка можливість апеляційного оскарження потерпілим чи його представниками ухвал слідчого судді. 
А це вже прямо суперечить положенням п. 7 ч. 1 ст. 56, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КПК України у їх взаємозв`язку, а також усталеній судовій практиці щодо апеляційного перегляду за скаргами потерпілого ухвал слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення; про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження; про повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.
Більш того, з вимогами, заявленими потерпілим або його законним представником чи представником в суді першої інстанції, можуть бути пов`язані лише межі оскарження судових рішень, а не саме право на їх оскарження як таке.
І нарешті, по-третє, висновок більшості суддів Об`єднаної палати ККС ВС про те, потерпілий або його законний представник чи представник не є особами, які мають право оскаржити в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді про скасування повідомлення про підозру, призводить і до обмеження гарантованого ст. 55 Конституції України права потерпілого на судовий захист, а також закріпленого у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд.
Адже скасування повідомлення про підозру може унеможливити й подальше кримінальне переслідування особи та, власне, і сам судовий розгляд кримінального провадження, притягнення винного до кримінальної відповідальності та виконання інших завдань кримінального провадження, а також задоволення законних інтересів потерпілого (усунення наслідків кримінального правопорушення, отримання відшкодування заподіяної шкоди, поновлення інших його прав тощо).
У цьому аспекті доречно пригадати Рішення Конституційного Суду України 
від 13 червня 2019 року № 4-р/2019, у якому визначено, що механізм реалізації права на судовий захист включає в себе і право на апеляційний перегляд справи (підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини), а також Рішення Конституційного Суду України від 17 червня 2020 року № 4-р(II)/2020, у якому наголошено, що «право на судовий захист як гарантія захисту та поновлення системи прав і свобод особливо проявляється у разі, коли доступ до суду для особи унеможливлюється бездіяльністю органів державної влади»; а «…встановлений законодавцем обсяг судового захисту стосовно оцінки бездіяльності уповноважених державних органів має забезпечити ефективність судового контролю, який має бути забезпечено під час розгляду відповідних питань хоча б у двох судових інстанціях» (пункт 5 мотивувальної частини).
Враховуючи все вищезазначене, вважаю, що у колегії суддів Об`єднаної палати ККС  ВС не було підстав для відступу від висновку щодо застосування норм права, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 393, ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст.  392 КПК України, викладеного у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 18 лютого 2020 року у справі № 359/10654/18 (провадження № 51-4366 км 19). 
Більш того, вказаний висновок слід було викласти у розширеній редакції, а саме:
«З огляду на положення п. 7 ч. 1 ст. 393 та ч. 2 ст. 309 КПК України у їх взаємозв`язку, якщо судове провадження у першій інстанції ще не здійснювалось, оскільки не закінчене досудове розслідування, то право потерпілого або його законного представника чи представника на оскарження ухвал слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, може бути обмежене лише сферою інтересів потерпілого, яку слід визначати із сукупності усіх обставин кримінального провадження.
Потерпілий або його законний представник чи представник мають право на оскарження ухвали слідчого судді про скасування повідомлення про підозру в апеляційному порядку, якщо це стосується інтересів потерпілого».
Повертаючись до ухвали Київського апеляційного суду від 18 січня 2021 року, з огляду на запропонований висновок щодо застосування норм права, вважаю, що повернення апеляційної скарги представника потерпілого на ухвалу слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 25 серпня 2020 року, якою було скасовано повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 КК України, на підставі пункту 2 частини 3 статті 399 КПК України як особі, яка не має права подавати апеляційну скаргу, вказує на допущене судом апеляційної інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме положень п. 7 ч. 1 ст. 393 та ч. 2 ст. 309 КПК України.
А тому ухвала Київського апеляційного суду від 18 січня 2021 року про повернення апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_4 підлягала скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

С у д д я                                                                                            ОСОБА_1 

[1] Стосовно обмеження вимогами, заявленими потерпілим або його законним представником чи представником в суді першої інстанції, то про це буде зазначено нижче.