СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року                               м. Харків                        Справа № 905/825/21  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Сгара Е.В. , суддя  Шутенко І.А. 
за участі секретаря судового засідання Мальченко О.О.
за участю представників сторін:
заявника (кредитора) - не з`явився
апелянта  (боржника) - адвокат Задерей О.В.
розглянувши апеляційну скаргу ТОВ "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" (вх.№2137Д/1) на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2021 у справі №905/825/21, повний текст якої складено та підписано суддею Н.В. Величко у приміщенні господарського суду Донецької області 07.06.2021
за заявою кредитора (заявника) ТОВ "ОЛТРЕЙД 2016" (код ЄДРПОУ 41048384; адреса: 49000, Дніпровська обл., м. Дніпро, вул. Космічна, буд. 9-А, секція 4, прим. 101)
до боржника ТОВ "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" (код ЄДРПОУ 36167721; адреса: 84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Машинобудівників, буд. 8, каб.№25)
про порушення справи про банкрутство,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 01.06.2021 у справі №905/825/21, зокрема:
- відкрито провадження у справі №905/825/21 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" (код ЄДРПОУ 36167721; адреса: 84301, Донецька область, м.Краматорськ, бул. Машинобудівників, буд. 8, каб.№25);
- визнано вимоги кредитора   Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛТРЕЙД 2016" (код ЄДРПОУ 41048384; адреса: 49000, Дніпровська обл., м. Дніпро, вул. Космічна, буд. 9-А, секція 4, прим. 101) на суму основного боргу 56   133 100,81 грн.;
- введено мораторій на задоволення вимог кредиторів;
- введено процедуру розпорядження майном боржника строком на 170 календарних днів   до 18.11.2021;
- призначено розпорядником майна боржника   арбітражного керуючого Венську Оксану Олександрівну (свідоцтво на право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №174 від 24.04.2013; адреса: Дніпропетровська обл., Дніпровський р-н, сел. Південне, вул. Аеропортівська, буд.5, кім.1; адреса для листування: 49000, м. Дніпро, а/с 162). Встановлено оплату послуг розпоряднику майна   арбітражному керуючому Венській Оксані Олександрівні в розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання повноважень розпорядника майна за рахунок коштів авансованих ініціюючим кредитором;
- встановлено розпоряднику майна боржника строк до 20.07.2021 для подачі до господарського суду відомостей про результати розгляду вимог кредиторів   (письмові нормативно - обґрунтовані пояснення щодо складеного реєстру по кожному з кредиторів, а також, при наявності, письмові заперечення боржника щодо вимог кредиторів), реєстру вимог кредиторів;
- розпоряднику майна - арбітражному керуючому Венській Оксані Олександрівні   у строк до 29.07.2021 провести інвентаризацію майна боржника   та подати її результати до суду;
- встановлено дату попереднього засідання суду на   05.08.2021 о 12:00.
Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" із вищевказаною ухвалою суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області у справі про банкрутство №905/825/21 від 01.06.2021.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржником зазначено наступне:
- судом не було дотримано засад змагальності. В судове засідання ТОВ «НЕСТ» прибув без отриманої від заявника заяви з додатками, відзив надав попередній, не володіючи дійсними обставинами справи. Обставини справи були встановлені вже після оголошення вступної та резолютивної частини рішення. За таких обставин суд першої інстанції мав зробити перерву в судовому засіданні, чого не відбулось;
- ухвала була прийнята з порушенням вимог ст. 39 Кодексу України з питань банкрутства, оскільки на момент її прийняття був наявний спір про грошові вимоги заявника. Так, в провадженні господарського суді Дніпропетровської області перебуває справа № 904/3862/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" про визнання недійсним договору №02-03/2017 зворотної фінансової допомоги (позики) та укладених додаткових угод від 20.03.2017 та 30.03.2017, який укладався фіктивним директором після рейдерського захоплення підприємства;
- місцевим господарським судом невірно застосовано правові висновки Верховного Суду щодо застосування ст.39 Кодексу України з процедур банкрутства, викладені в постанові від 13.08.2020 у справі №910/4658/20;
- судом першої інстанції під час відкриття провадження у справі про банкрутство не досліджено питання незацікавленості арбітражного керуючого Венської Оксани Олександрівни на користь заявника. Апелянту стало відомо, що вказана особа є зацікавленою на користь ТОВ "ОЛТРЕЙД 2016" та діє суто в інтересах вказаного товариства, за участю посадових осіб якого було зупинено законну господарську діяльність ТОВ «НЕСТ» внаслідок рейдерського захоплення з січня 2017;
- в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань на дату прийняття оскаржуваної ухвали суду значилось про те, що ТОВ «НЕСТ» перебуває у стані банкрутства в попередній справі. В свою чергу, відомості в державному реєстрі щодо банкрутства Боржника виключають порушення провадження у справі про банкрутство до моменту їх видалення, оскільки в даному випадку для цілей даної справи існує презумпція пріоритету дійсності запису в державному реєстрі.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.07.2021 сформовано колегію суддів апеляційного господарського суду у складі: Слободін М.М. – головуючий суддя, судді Ільїн О.В., Хачатрян В.С.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі №905/825/21: відмовлено апелянту у задоволенні клопотання про відстрочення сплати судового збору; апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" залишено без руху; встановлено апелянту 10-денний строк, з дня вручення цієї ухвали, для усунення недоліків апеляційної скарги.
У зв`язку із усуненням недоліків апеляційної скарги, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 у справі №905/825/21, зокрема: поновлено апелянту строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою у справі № 905/825/21; призначено справу до розгляду на "16" вересня 2021 р. на 10:00 год. 
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.09.2021 у зв`язку із перебуванням судді Хачатрян В.С. у відпустці, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Слободін М.М. - головуючий суддя, судді Ільїн О.В., Сгара Е.В.
10.09.2021 через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від ТОВ "ОЛТРЕЙД 2016" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив її залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін. Зазначило, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2017 у справі №904/5618/17 набрало законної сили 19.06.2017, не скасовано та є обов`язковим до виконання, що свідчить про наявність правових підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство.
16.09.2021 через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "НЕСТ" Лелеко Ю.О. надійшло клопотання (вх.10760 від 16.09.2021), яким боржник просив долучити до матеріалів справи витяг з державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.09.2021 та врахувати під час розгляду справи.
16.09.2021 через канцелярію Східного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "НЕСТ" Козаченко Т.А. надійшло інше клопотання (вх. №10763 від 16.09.2021), яким боржник просив долучити до матеріалів справи №905/825/21 протокол допиту ОСОБА_1 від 30.05.2018, висновок експерта №19/17-3/1/9-СЕ/19 від 18.02.2019, виписки по особовому рахунку з 01.02.2017 по 01.12.2017. Зазначив, що дізнався про існування зазначених документів 17.08.2021 під час ознайомлення із матеріалами кримінального провадження №12017150170000012.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2021 у справі №905/825/21 оголошено перерву у розгляді справи до  "28" вересня 2021 р. на 10:00 год.
27.09.2021 на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду від розпорядника майна ТОВ "Нові енергозберігаючі технології" Венської О.О. надійшли пояснення  щодо долучення доказів, в яких остання просить повернути апелянту докази, подані на стадії апеляційного розгляду.
28.09.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від ТОВ "НЕСТ" надійшли пояснення до апеляційної скарги, якими останнє зазначило, що на момент відкриття провадження у справі про банкрутство існував спір про право стосовно правових підстав грошового зобов`язання боржника та суми зобов`язання. Також зазначило, що внаслідок задоволення позовних вимог щодо стягнення з ТОВ «Олтрейд2016» шкоди в розмірі 70 млн. грн. можуть настати наслідки для зарахування зустрічних однорідних вимог.
28.09.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "НЕСТ" Лелеко Ю.О. надійшло клопотання (вх. №11240 від 28.09.2021)   про долучення до справи матеріалів кримінального провадження №12017150170000012 від 14.01.2017, яке здійснюється Головним слідчим управлінням Національної поліції України, у яких викладено опис усіх обставин захоплення майна ТОВ «НЕСТ».                                    
28.09.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Олтрейд 2016" надійшли пояснення (вх. № 11241 від 28.09.2021), якими кредитор просив: визнати недопустимими та неналежними доказами документи, подані як додатки до клопотання про долучення документів від 15.09.2021 представників ТОВ «НЕСТ» адвоката Лелеко Ю.О та Козаченко Т.А..; визнати як недостовірний доказ заяву адвоката Лелеко Ю.О. про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №12017150170000012; відмовити в задоволенні клопотаннь про долучення документів представників ТОВ «НЕСТ» адвоката Лелеко Ю.О. та Козаченко Т.А. від 15.09.2021.
28.09.2021 на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Нові енергозберігаючі технології" надійшли додаткові пояснення (вх.№/11246ел4151 від 28.09.2021), якими боржник зазначив, що суд під час вирішення спору не повинен обмежитись лише формою закону, а виходячи із суті правовідносин має право задовільнити апеляційну скаргу ТОВ «НЕСТ» і припинити маніпуляцію рейдерів щодо захоплення активів ТОВ «НЕСТ».
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.09.2021 у справі №905/825/21 оголошено перерву у розгляді справи до "12" жовтня 2021 р. до 10:30 год.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.10.2021 у зв`язку із перебуванням судді Ільїна О.В. у відпустці, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Слободін М.М. - головуючий суддя, судді Шутенко І.А., Сгара Е.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 у справі №905/825/21 оголошено перерву у розгляді справи до "04" листопада 2021 р. до 10:00 год.
01.11.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення ТОВ "ОЛТРЕЙД 2016", якими останнє зазначило, що боржник, зловживаючи процесуальними правами на подачу апеляційних скарг, створює уяву про наявність спору про право.
Представник боржника (адвокат Задерей О.В.) в судовому засіданні 04.11.2021 наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає оскаржувану ухвалу суду першої інстанції незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Крім того, від представника боржника (адвоката Лелеко Ю.О.) надійшла заява про проведення судового засідання за участі іншого адвоката ТОВ «НЕСТ», яке було розглянуто та задоволено судом.
Кредитор в судове засідання 04.11.2021 не з`явився, через канцелярію суду надав клопотання про відкладення розгляду справи, в обґрунтування якого зазначив, що його представник Іваненко Є.В. перебуває на лікарняному з ознаками коронавірусної хвороби.
Розпорядник майна Венська О.О. в судове засідання 04.11.2021 не з`явилась, через канцелярію суду надала клопотання про відкладення розгляду справи, в обґрунтування якого зазначила, що контактувала з захворюваним на COVID-19. Аналогічне клопотання також було заявлено представником арбітражного керуючого – адвокатом Гордієнко А.Г.
Розглянувши вищевказані клопотання про відкладення розгляду справи, судова колегія апеляційного господарського суду дійшла висновку щодо залишення їх без задоволення, зважаючи на те, що явка представників учасників справи в судове засідання не визнавалась обов`язковою. Також судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що відкладення розгляду справи призведе до затягування судового процесу, що є недопустимим в світлі положень ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Під час розгляду клопотань представників ТОВ "НЕСТ" Лелеко Ю.О. (вх. №11240 від 28.09.2021), Козаченко Т.А. (вх. №10763 від 16.09.2021) про долучення до матеріалів справи нових доказів, судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.
Згідно з частиною шостою статті 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Згідно з ч.ч. 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Отже, у силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в ст. ст. 13, 14 ГПК України, а також положеннях ст. 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 36 Кодексу України з питань банкрутства боржник до дати проведення підготовчого засідання надає до господарського суду та заявнику відзив на заяву про відкриття провадження у справі. 
Крім відомостей, передбачених   Господарським процесуальним кодексом України, у відзиві боржника зазначаються: заперечення боржника щодо вимог заявника (заявників); загальна сума заборгованості боржника перед кредиторами за зобов`язаннями, що передбачають виплату грошових коштів, у тому числі зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), з виплати заробітної плати; відомості про наявне у боржника майно, а також про всі рахунки боржника в установах банків та інших фінансово-кредитних установах, реквізити рахунків; відомості про всі рахунки, на яких ведеться облік прав на цінні папери, що належать боржнику у депозитарних установах, їх реквізити; відомості про проведення боржником діяльності, пов`язаної з державною таємницею; докази необґрунтованості вимог заявника (за наявності).
Згідно ч.3 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України відзив повинен містити: 1) найменування (ім`я) позивача і номер справи; 2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) відповідача, його місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України, номери засобів зв`язку, офіційну електронну адресу та адресу електронної пошти, за наявності; 3) у разі повного або часткового визнання позовних вимог - вимоги, які визнаються відповідачем; 4) обставини, які визнаються відповідачем, а також правову оцінку обставин, наданих позивачем, з якою відповідач погоджується; 5) заперечення (за наявності) щодо наведених позивачем обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, із посиланням на відповідні докази та норми права; 6) перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення документів і доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання; 7) заперечення (за наявності) щодо заявленого позивачем розміру судових витрат, які позивач поніс та очікує понести до закінчення розгляду справи по суті; 8) попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які відповідач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи.
Судова колегія апеляційного господарського суду зауважує, що п. 5 ч. 3 ст. 165 ГПК України та ч.2 ст. 36 Кодексу України з питань банкрутства  покладає саме на боржника обов`язок у відзиві викласти заперечення щодо наведених кредитором обставин та правових підстав поданої заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, з якими боржник не погоджується із посиланням на відповідні докази та норми права. Крім того, згідно з п. 6 цієї норми, відзив повинен містити перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву, та зазначення документів і доказів, які не можуть бути подані разом із відзивом, із зазначенням причин їх неподання.
Отже, на боржника покладено обов`язок у відзиві на заяву кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство викласти обставини, якими він обґрунтовує свої заперечення та зазначити докази, якими він підтверджує відповідні обставини, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість при розгляді справи, повинен надати правильну правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, і вирішити спір відповідно до норм матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню у конкретному випадку з урахуванням принципів господарського судочинства, закріплених у ст. 2 ГПК України, зокрема, диспозитивності, змагальності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом.
Разом з цим, статтею 80 цього Кодексу чітко врегульовано порядок та строки подання доказів учасниками справи. Так, згідно ч.3 вказаної статті  відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Згідно з ч. 4 цієї статті, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Частина 5 цієї статті визначає, що у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та (одночасно) перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього   (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
Приписи ч. 3 ст. 269 ГПК України передбачають наявність таких критеріїв, які є обов`язковою передумовою для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, а саме "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи".
Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 918/237/20).
Як вбачається із матеріалів справи, боржник не надав суду матеріали  кримінального провадження №12017150170000012 до дати проведення підготовчого засідання разом із відзивом на заяву ТОВ «ОЛТРЕЙД 2016» про відкриття провадження у справі про банкрутство відповідно до вимог ч.1 ст. 36 КУзПБ, ч.3 ст. 80 ГПК України та не навело місцевому господарському суду причин, з яких зазначені докази не можуть подані у строк, встановлений зазначеними статтями. 
Натомість, ТОВ "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" подало вищевказані матеріали кримінального провадження №12017150170000012 до суду апеляційної інстанції із клопотаннями про долучення документів до матеріалів справи від 16.09.2021 та від 28.09.2021 (т.2, а.с. 43-44, 104-115).
В обґрунтування вищевказаних клопотань, Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" зазначено, що останнє дізналось про існування матеріалів кримінального провадження №12017150170000012 лише 17.08.2021 під час ознайомлення з її матеріалами, на підтвердження чого надало відповідну заяву від 05.08.2021.
Разом з тим, судова колегія апеляційного господарського суду зауважує, що вищевказані твердження Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" спростовуються наступним:
- надане Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" клопотання про ознайомлення із матеріалами кримінальної справи №12017150170000012 (т.2 а.с. 199) не містить штампу канцелярії ГСУ Національної поліції України, який би дійсно свідчив про факт подання такого клопотання боржником в серпні 2021 року, а також резолюції уповноваженої особи про надання представнику боржника можливості ознайомитись із матеріалами кримінальної справи;
- як вбачається із відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство від 26.05.2021, боржник в обґрунтування своїх заперечень послався, зокрема на те, що відбувся рейдерський захват ТОВ «НЕСТ», що підтверджується чисельними фактами відкриття кримінальних проваджень.
Про протиправні дії з боку ТОВ «ОЛТРЕЙД 2016» свідчить лист начальника Братського ВП ГУНП в Миколаївській області про те, що ще в січні 2017 на територію Братського маслопресового заводу ТОВ «НЕСТ» з охоронною структурою прибули представники ТОВ «ОЛТРЕЙД 2016», про що було зареєстровано кримінальну справу.
ТОВ «НЕСТ» у вищевказаному відзиві також зазначено, що більш детально все це та встановлені слідством обставини справи, прописано в ухвалі Печерського суду від 05.10.2018 у справі №757/47229/18-к та у кримінальному провадженні №12017150170000012;
- до відзиву Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство було додано копію листа начальника Братського ВП ГУНП в Миколаївській області від 06.02.2017, на який боржник посилався у відзиві (т.1 а.с.72).
Вищевказаним листом зазначено, що слідчим відділенням Братського ВП ГУНП в Миколаївській області проводиться досудове розслідування по факту самовільного набуття права власності представниками ТОВ «ОЛТРЕЙД 2016» на Братський маслопресовий завод за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України. Вказані відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №12017150170000012.
При цьому, лист начальника Братського ВП ГУНП в Миколаївській області від 06.02.2017 був доданий як до відзиву боржника на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство (т.1 а.с.72), яка була подана місцевому господарському суду, так і до клопотання боржника про долучення документів вх. №11240 від 28.09.2021 (т.2 а.с. 127), яке було подано вже апеляційному господарському суду;
- наведені вище обставини свідчать про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" достеменно було обізнано як про наявність відкритого кримінального провадження №12017150170000012 ще 26.05.2021 (дата підписання відзиву боржника на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство), так і про зміст документів, що містяться в зазначеному кримінальному провадженні. 
До того ж, лист начальника Братського ВП ГУНП в Миколаївській області, яким повідомлено про наявність зареєстрованого кримінального провадження №12017150170000012, датований 06.02.2017, що потенційно може свідчити про обізнаність Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" про наявність вищевказаного кримінального провадження ще у 2017 році.
Судова колегія апеляційного господарського суду зауважує, що в разі якщо Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" станом на дату подання відзиву на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство не було обізнано із деякими документами кримінального провадження №12017150170000012, які в подальшому були подані апеляційному господарському суду, боржник мав процесуальну можливість заявити суду першої інстанції клопотання в порядку, передбаченому ч.4 ст. 80 ГПК України.
Разом з тим, Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" таке клопотання в порядку, передбаченому ч.4 ст. 80 ГПК України заявлено не було;
- Приймаючи до уваги обізнаність Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" із наявністю кримінального провадження №12017150170000012 ще під час подання відзиву на заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство, боржник повинен був надати документи (які апелянт просить долучити на стадії апеляційного перегляду) місцевому господарському суду разом з відзивом.
Також апеляційний господарський суд зазначає, що боржником не було заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання вищевказаних доказів на стадії апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали господарського суду Донецької області від 01.06.2021 у справі №905/825/21
Крім того, матеріали кримінальної справи без ухваленого судом вироку не мають преюдиційного значення під час розгляду даної справи в силу положень ч.ч. 4, 6 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.
З огляду на вищевикладене, наведені Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" причини для пропуску строку надання доказів не є винятковими та такими, що об`єктивно не залежали від нього, що є підставою для відмови у задоволенні клопотань представників ТОВ "НЕСТ" Лелеко Ю.О. (вх. №11240 від 28.09.2021), Козаченко Т.А. (вх. №10763 від 16.09.2021) про долучення  додаткових доказів до матеріалів справи.
Під час розгляду клопотання представника ТОВ "НЕСТ" Лелеко Ю.О. (вх.10760 від 16.09.2021) про долучення до матеріалів справи витягу з державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.09.2021, судова колегія апеляційного господарського суду враховує вищевикладене та зауважує про те, що ст. 269 Господарського процесуального кодексу України пов`язує можливість прийняття додаткових доказів в разі їх існування на момент розгляду справи в суді першої інстанції.
Як вже зазначалось вище, оскаржувана ухвала Господарського суду Донецької у справі №905/825/21 була прийнята 01.06.2021.
Разом з тим, витяг з державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань був складений 15.09.2021, у зв`язку із чим місцевий господарський суд був позбавлений можливості надати правову оцінку зазначеному доказу.
Отже, наданий боржником витяг не існував на момент прийняття оскаржуваної ухвали Господарського суду Донецької області від 01.06.2021 у справі №905/825/21, що в контексті положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України унеможливлює залучення до матеріалів справи такого нового доказу.
З огляду на вищевикладене, клопотання представника ТОВ "НЕСТ" Лелеко Ю.О. (вх.10760 від 16.09.2021) про долучення до матеріалів справи додаткового доказу підлягає залишенню без задоволення.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи,  заява Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛТРЕЙД 2016" (далі - ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016”) б/н від 11.05.2021 про порушення справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" (далі – ТОВ “НЕСТ”) мотивована тим, що 02.03.2017 між сторонами був укладений договір № 02-03/2017 зворотної фінансової допомоги (позики). На виконання цього договору та додаткових угод до нього ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016” як позикодавець надав ТОВ “НЕСТ” як позичальнику загальну суму позики у розмірі 59   338 000,00грн. зі строком повернення не пізніше 10.04.2017р, але позичальник, всупереч взятим зобов`язанням, суму позики не повернув, у зв`язку з чим позикодавець звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до позичальника про стягнення основного боргу, пені, 3% річних та інфляційних.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2017 у справі №904/5618/17 позовні вимоги задоволені частково та стягнуто з ТОВ “НЕСТ” на користь ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016” суму зворотної фінансової допомоги в розмірі 59   338   000 грн., 3% річних в розмірі 199 961грн. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 231 168грн. 
На виконання вищевказаного рішення Господарським судом Дніпропетровської області видано наказ від 19.06.2017, який був пред`явлений до виконання приватному виконавцеві Лисенко Ю.О. Даний наказ частково виконаний, а саме: стягнуто за виконавчим документом суму грошових коштів у розмірі 3   636 028,19 грн. 
Залишок заборгованості за виконавчим документом у сумі 56   133 100,81 грн. не стягнуто у зв`язку з тим, що відносно боржника було порушено справу про банкрутство №904/9119/17 та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, закриті виконавчі провадження відносно боржника на підставі п.8 ст.39 Закону України “Про виконавче провадження” в редакції, що діяла на момент здійснення виконавчих дій. 
З відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що  порушення справи № 904/9119/17 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" відбулось на підставі   ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".  
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021 у справі №904/9119/17 закрито провадження у справі про банкрутство ТОВ “НЕСТ”.
Після цього, судовий наказ повторно пред`явлено до виконання приватному виконавцеві та відкрито виконавче провадження за № 64963994. Як зазначив заявник, за відомостями приватного виконавця активів, які він виявив у боржника, недостатньо для погашення заборгованості. Залишок заборгованості у розмірі 56   133 100,81 грн. боржником не сплачено, що, на думку ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016”, є підставою для відкриття провадження про банкрутство ТОВ “НЕСТ”.
Як вже зазначалось вище, ухвалою господарського суду Донецької області від 01.06.2021 у справі №905/825/21, зокрема: відкрито провадження у справі №905/825/21 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" (код ЄДРПОУ 36167721; адреса: 84301, Донецька область, м.Краматорськ, бул. Машинобудівників, буд. 8, каб.№25); визнано вимоги кредитора   Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛТРЕЙД 2016" (код ЄДРПОУ 41048384; адреса: 49000, Дніпровська обл., м. Дніпро, вул. Космічна, буд. 9-А, секція 4, прим. 101) на суму основного боргу 56 133.100,81 грн.;  введено мораторій на задоволення вимог кредиторів;  введено процедуру розпорядження майном боржника строком на 170 календарних днів   до 18.11.2021; призначено розпорядником майна боржника   арбітражного керуючого Венську Оксану Олександрівну (свідоцтво на право здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) №174 від 24.04.2013; адреса: Дніпропетровська обл., Дніпровський р-н, сел. Південне, вул. Аеропортівська, буд.5, кім.1; адреса для листування: 49000, м. Дніпро, а/с 162). Встановлено оплату послуг розпоряднику майна    арбітражному керуючому Венської Оксані Олександрівні в розмірі трьох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання повноважень розпорядника майна за рахунок коштів авансованих ініціюючим кредитором.
Заперечуючи проти відкриття провадження у справі про банкрутство, ТОВ “НЕСТ” вказує, що відбулось рейдерське захоплення корпоративних прав та промислових потужностей ТОВ “НЕСТ”, що призвело до наявності фіктивних угод, у тому числі договору № 02-03/2017 зворотної фінансової допомоги (позики) від 02.03.2017, а ТОВ “НЕСТ” не отримувало ніяких грошових коштів від ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016”, тому заборгованість штучно створювалась внаслідок  злочинної змови між псевдо керівником ТОВ “НЕСТ” та керівництвом ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016” в період  відсторонення реального керівництва та власника від господарської діяльності підприємства. Даний правочин направлений на доведення до банкрутства ТОВ “НЕСТ” на підставі фіктивного боргу перед шахраями. Зазначив, що наразі в провадженні господарського суді Дніпропетровської області перебуває справа № 904/3862/21 за позовом ТОВ “НЕСТ” до ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016”  про визнання недійсним договору №02-03/2017 зворотної фінансової допомоги (позики) та укладених додаткових угод від 20.03.2017 та 30.03.2017.
При перегляді ухвали місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи, як зазначено в преамбулі, встановлюються нормами Кодексу України з процедур банкрутства (далі – КУзПБ), який введено в дію з 21.10.2019.
Відповідно до частини другої, третьої статті 8 КУзПБ право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор. Провадження у справі про банкрутство відкривається господарським судом за заявою боржника також у разі загрози його неплатоспроможності.
Процедура банкрутства щодо боржника переслідує публічний та приватний інтерес. Захист публічного інтересу, зокрема, знаходить свій вияв у недопущенні фіктивного банкрутства, а також недопущення доведення боржника до банкрутства.
Захист приватного інтересу, в свою чергу, полягає в максимальному задоволенні вимог кредиторів, відновленні платоспроможності боржника або його ліквідації та продажу його майна у ліквідаційній процедурі з метою погашення вимог кредиторів.
Однією з основних функцій господарського суду під час провадження у справі про банкрутство є дотримання балансу захисту публічного та приватного інтересів.
Положення статті 1 КУзПБ визначають, що:
- неплатоспроможність - неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше, як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом;
- грошове зобов`язання - зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов`язань належать також зобов`язання щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загально-обов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов`язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов`язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов`язань боржника, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов`язання, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров`ю громадян, зобов`язання з виплати авторської винагороди, зобов`язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі. Склад і розмір грошових зобов`язань, у тому числі розмір заборгованості за передані товари, виконані роботи і надані послуги, сума кредитів з урахуванням відсотків, які зобов`язаний сплатити боржник, визначаються на день подання до господарського суду заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, якщо інше не встановлено цим Кодексом. При поданні заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство розмір грошових зобов`язань визначається на день подання до господарського суду такої заяви.
Частинами 1, 2, 3 статті 34 КУзПБ встановлено, що заява про відкриття провадження у справі про банкрутство подається кредитором або боржником у письмовій формі та повинна містити відомості, передбачені частиною 1 статті 34 Кодексу, зокрема,   виклад обставин, що є підставою для звернення до суду; перелік документів, що додаються до заяви, а також відомості про розмір вимог із зазначенням окремо розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає сплаті.
Наявність боргу при ініціюванні справи про банкрутство підтверджується доказами у відповідному обсязі, виходячи з правової природи правовідносин між боржником та кредитором. Доказами на підтвердження наявності боргу можуть бути, зокрема, судові рішення, господарські правочини, первинні бухгалтерські документи, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення. Такими доказами можуть бути, зокрема, банківські виписки, платіжні доручення, видаткові накладні, довідки, листи, протоколи, та будь-які інші докази, що доводять факт невиконання відповідачем своїх зобов`язань.
Положення частин першої - п`ятої статті 39 КУзПБ передбачають, що перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. Неявка у підготовче засідання сторін та представника державного органу з питань банкрутства, а також відсутність відзиву боржника не перешкоджають проведенню засідання. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, вирішує інші питання, пов`язані з розглядом справи. Якщо провадження у справі відкривається за заявою кредитора, господарський суд перевіряє можливість боржника виконати майнові зобов`язання, строк яких настав. Боржник може надати підтвердження спроможності виконати свої зобов`язання та погасити заборгованість. У разі якщо до господарського суду до дня підготовчого засідання надійшло кілька заяв і одна з них прийнята судом до розгляду, інші ухвалою господарського суду приєднуються до матеріалів справи і розглядаються одночасно. У разі визнання вимог заявника необґрунтованими господарський суд оцінює обґрунтованість вимог інших заяв кредиторів, приєднаних до матеріалів справи, і вирішує питання про відкриття провадження у справі у порядку, передбаченому цією статтею. За результатами розгляду заяви про відкриття провадження у справі та відзиву боржника господарський суд постановляє ухвалу про: відкриття провадження у справі; відмову у відкритті провадження у справі.
Отже, завданням підготовчого засідання господарського суду у розгляді заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство є перевірка обґрунтованості вимог заявника (заявників) на предмет відповідності таких вимог поняттю "грошового зобов`язання" боржника перед ініціюючим кредитором;   встановлення наявності спору про право;   встановлення обставин задоволення таких вимог до проведення підготовчого засідання у справі.
Однією з підстав для відмови у відкритті провадження у справі, положення частини шостої статті 39 КУзПБ, визначають те, що вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.
Спір про право - це формально визнана суперечність між суб`єктами цивільного права, що виникла за фактом порушення або оспорювання суб`єктивних прав однією стороною цивільних правовідносин іншою і яка потребує врегулювання самими сторонами або вирішення судом.
Якщо у підготовчому засіданні буде з`ясовано, що між ініціюючим кредитором та боржником існують суперечки з приводу їх прав та обов`язків, що вочевидь ставить під сумнів вимогу кредитора, і їх вирішення можливе виключно шляхом встановлення об`єктивної істини, що, у свою чергу, покладає на суд обов`язок вжити всіх визначених законом заходів до всебічного, повного та об`єктивного з`ясування дійсних прав і обов`язків сторін, у тому числі із застосуванням інституту доказів і доказування, що притаманно саме для справ позовного провадження, господарський суд відмовляє у відкриті провадження у справі про банкрутство.
Законодавство не містить переліку будь-яких критеріїв для висновку про існування спору про право, тому в кожному конкретному випадку в залежності від змісту правовідносин суд повинен оцінити форму вираження відповідної незгоди учасників провадження на предмет існування такого спору.
Отже, на дату проведення підготовчого засідання усі суперечності між кредитором та боржником з приводу їх прав та обов`язків мають бути ними усунені самостійно або вирішені в судовому порядку з ухваленням судового рішення. Вимоги ініціюючого кредитора до боржника мають бути безспірними, тобто ґрунтуватися на первинних документах, які беззаперечно підтверджували би дійсний розмір заборгованості, правомірність підстави її виникнення та доводили би прострочення виконання грошового зобов`язання боржника. 
Відсутність спору про право, в розрізі процедури банкрутства, полягає у відсутності неоднозначності у частині вирішення питань щодо сторін зобов`язання, суті (предмету) зобов`язання, підстави виникнення зобов`язання, суми зобов`язання та структури заборгованості, а також строку виконання зобов`язання тощо.
Методом встановлення таких фактів є дослідження господарським судом відзиву боржника, заслуховування пояснень представника боржника або дослідження Єдиного реєстру судових рішень, відомості з якого відкритими та загальнодоступними, на предмет наявності на розгляді іншого суду позову боржника до ініціюючого кредитора з питань, що зазначені вище (висновок викладений   Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у пункті 71 постанови від 13.08.2020 у справі № 910/4658/20, пункті 51 постанови від 03.09.2020 у справі N 910/4658/20 та постанові від 16.09.2020 у справі №911/593/20).
Наведене вище свідчить, що встановлення відсутності спору про право щодо вимог ініціюючого кредитора є необхідною передумовою для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника. Протилежне матиме наслідком відмову у відкритті провадження у справі про банкрутство.

Наявні в матеріалах справи документи свідчать, що грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛТРЕЙД 2016" ґрунтуються на неналежному виконанні Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" своїх зобов`язань за договором зворотної фінансової допомоги (позики) № 02-03/2017 від 02.03.2017.
Звертаючись до місцевого господарського суду із заявою про ініціювання процедури банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ", заявником було подано: рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2017 у справі № 904/5618/17, наказ Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2017 у справі № 904/5618/17 про примусове виконання рішення з відмітками приватного виконавця про часткове виконання, вступну та резолютивну частини ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021 у справі № 904/9119/17 про закриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю “НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ”, відомості Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016”.
Як вже зазначалось вище, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2017 у справі №904/5618/17 позовні вимоги задоволено частково та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ОЛТРЕЙД 2016” 59   338 000,00грн. зворотної фінансової допомоги; 199 961,00грн. трьох відсотків річних; 231 168,00грн. судового збору. 
Даним рішенням встановлено, що 02.03.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю “ОЛТРЕЙД 2016” (позикодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" (позичальник) укладено договір №02-03/2017 зворотної фінансової допомоги (позики), відповідно до пункту 1.1 умов якого позикодавець надає позичальнику зворотну фінансову допомогу, а позичальник приймає її та зобов`язується повернути позикодавцеві обумовлену суму фінансової допомоги.
За умовами договору зворотної фінансової допомоги (позики) № 02-03/2017 від 02.03.2017 із врахуванням додаткових угод до нього, сума цільової зворотної фінансової допомоги складає 59   338 000,00 грн. із строком повернення не пізніше 10.04.2017.
На виконання умов укладеного між сторонами договору Товариство з обмеженою відповідальністю “ОЛТРЕЙД 2016” перерахувало на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" грошові кошти у загальному розмірі      59   338 000,00грн., проте позичальник зазначену суму коштів у встановлений договором строк не повернув, що і стало підставою для стягнення з останнього зворотної фінансової допомоги в сумі 59   338 000,00грн., 3% річних в сумі 199 961,00 грн. та судового збору в сумі 231 168,00грн.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2017 у справі №904/5618/17 не оскаржувалось жодною із сторін та набрало законної сили, у зв`язку із чим судом було видано наказ на примусове виконання вищевказаного рішення від 19.06.2017.
Судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що обставини, встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2017 у справі №904/5618/17, є преюдиційними в силу положень    ч.4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.
Як вбачається із матеріалів справи та не заперечується боржником, наказ Господарського суду Дніпропетровської області від 19.06.2017 у справі №904/5618/17 був пред`явлений до виконання приватному виконавцеві Лисенко Ю.О. Зазначений наказ виконано частково на суму 3   636 028,19 грн., залишок заборгованості за виконавчим документом складає 56   133 100,81 грн.
Доказів повернення Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ОЛТРЕЙД 2016” залишку заборгованості за наказом Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/5618/17 від 19.06.2017  в розмірі 56   133 100,81 грн. боржником не надано.
Доказів визнання недійсним договору зворотної фінансової допомоги (позики) № 02-03/2017 від 02.03.2017 жодним із учасників справи про банкрутство не надано, у зв`язку із чим останній в силу положень ст. 204 Цивільного кодексу України є правомірним та таким, що створює зобов`язання у Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" виконати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2017 у справі №904/5618/17.
Із матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" заперечуючи проти відкриття провадження у справі про банкрутство зазначило, що в провадженні господарського суду Дніпропетровської області перебуває справа №904/3862/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" про визнання недійсним договору №02-03/2017 зворотної фінансової допомоги (позики) та укладених додаткових угод від 20.03.2017 та 30.03.2017 (провадження у справі №904/3862/21 відкрито 08.04.2021), що свідчить про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного господарського суду не може погодитись із вищевказаними доводами боржника, зважаючи на наступне.
Відповідно до   статті 129-1 Конституції України   суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Статтею 326 ГПК України   встановлено, що судові рішення, які набрали законної сили, є обов`язковими на всій території України.
Згідно положень статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) та протоколів до неї, а також практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини.
У параграфі 33 рішення ЄСПЛ від 19 лютого 2009 року у справі «Христов проти України» Суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів.
Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду.   Згідно із цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, тому сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (рішення ЄСПЛ від 24 липня 2003 року у справіv. Russia   та від 09 червня 2011 року у справі «Желтяков проти України»).
Судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що наявність чинного судового рішення, ухваленого в результаті вирішення спору щодо стягнення грошового зобов`язання, на підставі якого заявлено вимоги ініціюючого кредитора до боржника,   свідчить про відсутність між вказаними особами спору про право щодо такого зобов`язання.
Наявність судового рішення (яке набрало законної сили та яке з огляду на положення статті 129-1   Конституції України та 326 ГПК України є обов`язковим до виконання) на момент звернення ініціюючого кредитора до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство є підтвердженням вирішення спору про право (безпосередньо між боржником та ініціюючим кредитором) судом у порядку позовного провадження (пункт 36.2 постанови Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 904/3074/20).
Протилежний підхід порушує принципи остаточності судового рішення та юридичної визначеності ("res judicatа"), а також, згідно стандартів нормотворчої техніки, суперечить змісту самого правового визначення цієї категорії "спір про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження".
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду від 22.09.2021 у справі №911/2043/20.
Також апеляційний господарський суд приймає до уваги те, що положення   Кодексу України з процедур банкрутства не передбачають такої підстави для відмови у відкритті провадження у справі як те, що грошові вимоги ініціюючого кредитора виникли на підставі правочину, який у подальшому може бути визнаний судом недійсним (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.08.2020 у справі №   910/2522/20).
Враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги наявність у боржника невиконаного зобов`язання перед Товариством з обмеженою відповідальністю “ОЛТРЕЙД 2016” на суму 56 133 100,81 грн., неспроможність боржника виконати зазначене зобов`язання протягом 4 років з моменту ухвалення рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.06.2017 у справі №904/5618/17 та відсутність підстав для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство, передбачених частиною шостою статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ".

Доводи апелянта щодо неправильного застосування місцевим господарським судом положень ст. 39 Кодексу України з питань банкрутства не знайшли свого підтвердження та спростовуються наведеним вище.
Посилання апелянта на наявність преступної домовленості ТОВ “ОЛТРЕЙД 2016” з іншими особами з метою створення підстав для банкрутства ТОВ “НЕСТ” та заволодіння його майном шляхом рейдерського захоплення, не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на відсутність в матеріалах справи обвинувального вироку суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили.
Доводи скаржника, що судом першої інстанції не було дотримано засад змагальності, оскільки представник Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" з`явився в судове засідання без отриманої від кредитора заяви з додатками, не володіючи дійсними обставинами справи, у зв`язку із чим суд першої інстанції мав зробити перерву в судовому засіданні 01.06.2021, не приймаються судовою колегією апеляційного господарського суду, зважаючи на наступне:
- в матеріалах справи наявні докази направлення ініціюючим кредитором заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство з додатками на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" (опис вкладення у цінний лист та накладна АТ «Укрпошта» №6108903074512). При цьому, згідно штрихкодового ідентифікатору поштового відправлення №6108903074512, Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" отримало заяву кредитора про відкриття провадження у справі про банкрутство з додатками 19.05.2021, тобто за 13 днів до дати проведення судом підготовчого засідання;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" в силу положень ст.42 Господарського процесуального кодексу України має право ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень, проте не скористалось таким правом;
- частиною 2 статті 35 Кодексу України з процедур банкрутства передбачено, що підготовче засідання суду проводиться не пізніше 14 днів з дня постановлення ухвали про прийняття заяви про відкриття провадження у справі, а за наявності поважних причин (здійснення сплати грошових зобов`язань кредиторам тощо) - не пізніше 20 днів.
Із матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду Донецької області від 18.05.2021 у справі № 905/825/21 прийнято до розгляду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ОЛТРЕЙД 2016" про порушення справи про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" та призначено проведення підготовчого засідання на 01.06.2021 року об 12:00 год.
Наведене вище свідчить, що місцевий господарський суд призначив розгляд заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" на 14 день з дня постановлення ухвали про прийняття заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, у зв`язку із чим у суду першої інстанції була відсутня можливість перенести розгляд вищевказаної заяви на іншу дату через сплив процесуального строку.
Твердження апелянта, що арбітражний керуючий Венська Оксана Олександрівна є зацікавленою особою стосовно ТОВ "ОЛТРЕЙД 2016" та діє суто в інтересах вказаного товариства, за участю посадових осіб якого було зупинено законну господарську діяльність ТОВ «НЕСТ» внаслідок рейдерського захоплення з січня 2017, не підкріплені належними  та допустимими доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим підлягають відхиленню. При цьому, місцевим господарським судом в оскаржуваній ухвалі не встановлено, а матеріали справи не свідчать про наявність жодних із обмежень, передбачених ч.3 ст.28 Кодексу України з процедур банкрутства, які би не дозволяли призначити Венську Оксану Олександрівну розпорядником майна боржника.
Доводи скаржника, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань на дату прийняття оскаржуваної ухвали суду значилось про те, що останній перебуває у стані банкрутства в попередній справі, не можуть бути підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ «НЕСТ», оскільки як вже зазначалось вище, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.03.2021 у справі №904/9119/17 було закрито провадження у справі про банкрутство ТОВ “НЕСТ”, яка набрала законної сили негайно після її оголошення, з огляду на положення ч.1 ст.235 Господарського процесуального кодексу України
При цьому, судова колегія апеляційної інстанції зауважує, що Товариством з обмеженою відповідальністю "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" не зазначалось вищевказаного доводу під час слухання справи в суді першої інстанції, у зв`язку із чим вказаний довод не приймається колегією суддів в силу положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України. 
Доводи апелянта були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, у зв`язку із чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а ухвала господарського суду Донецької області від 01.06.2021 у справі № 905/825/21 підлягає залишенню без змін, як така, що повністю відповідає приписам діючого законодавства.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "НОВІ ЕНЕРГОЗБЕРІГАЮЧІ ТЕХНОЛОГІЇ" на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2021 у справі № 905/825/21 залишити без задоволення.
Ухвалу господарського суду Донецької області від 01.06.2021 у справі № 905/825/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Повний тест постанови апеляційного суду складено 09.11.2021.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           Е.В. Сгара  

         Суддя                                                                                           І.А. Шутенко