33/804/436/21 
                                                                                221/3280/21

                                                                                          Єдиний унікальний номер  221/3280/21
                                                                                           Номер провадження 33/804/436/21
Категорія: ч.3 ст.172-20 КУпАП                                   Головуючий 1 інстанції: Чальцева Т.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

            18 жовтня 2021 року   Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду  Преснякова А.А.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Маріуполь апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Сагірова Ф.О. на постанову судді Волноваського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 05 липня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП, та

                                                                 ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови суду, 23.05.2021 року близько 22.00 годині солдат ОСОБА_1 був виявлений у стані алкогольного сп`яніння на території базового табору військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту АДРЕСА_2 в умовах особливого періоду.
Своїми діями ОСОБА_1 скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Постановою Волноваського районного суду Донецької області ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 статті 172-20 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у штрафу в розмірі 3655 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник Сагіров Ф.П. просить поновити строк на апеляційне оскарження судового рішення, визнавши причину пропуску поважною.
На обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції від 05.07.2021 року зазначає, що розгляд справи відбувся за відсутністю ОСОБА_1 , в матеріалах справи відсутні відомості про його належне повідомлення про час та місце розгляду справи. Крім того, в матеріалах справи відсутні відомості, що за результатами розгляду справи йому надсилалась копія рішення.
Звертає увагу суду, що заява про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 нібито надана в день складання протоколу – є порушенням його прав. Даних про те, що він відмовлявся від участі у справі при розгляді на момент надходження справи немає. Крім того, посилання суду на заяву, складену нібито від імені ОСОБА_1 є незаконним та безпідставним, оскільки суд не впевнився чи дійсно саме ОСОБА_1 писав цю заяву. ОСОБА_1 вказує, що заяву такого змісту він не підписував. 
В апеляційній скарзі просить постанову суду першої інстанції скасувати у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20  КУпАП.
Зазначає, що особі яка притягується до адміністративної відповідальності повинні бути роз`яснені її права, відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, даних про те, що судом були роз`ясненні ОСОБА_1 ці права відсутні.
Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення повинна складати уповноважена особа. З матеріалів справи не вбачається, що даний протокол було складено уповноваженою особою, посилання на ППС Військової комендатури м. Волноваха лейтенанта ОСОБА_2 не є достатнім.
Захисник зазначає, що огляд проводився з порушенням вимог Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння» від 11.11.2015 року № 1413/27858, а саме результати огляду взагалі не вказували на ознаки алкогольного сп`яніння, що відображено в акті медичного огляду. Прилад «Драгер Алкотест 6510» це марка технічного приладу, однак його номер в акті не вказано. Також не зазначено чи може особа, яка проводила огляд використовуючи технічний прилад, взагалі робити ці дії відповідно до вимог закону.

Позиції учасників судового провадження

             ОСОБА_1 та його захисник Сагіров Ф.П. не з`явилися  у судове засідання, про місце, день і час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином (а/с 55-56), ОСОБА_1 про причини не явки суд не повідомив, захисник Сагіров Ф.П. направив до апеляційного суду заяву про проведення апеляційного розгляду без його участі.
   Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню  з таких підстав.

  Мотиви суду 

    Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП  постанова судді у справі про  адміністративне  правопорушення може  бути  оскаржена  особою,  яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим,  його  представником протягом десяти днів з дня винесення  постанови.
   Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 не був присутнім у судовому засіданні 05.07.2021 року при розгляді справи про адміністративне правопорушення (а/с 12-13), судове рішення постановлено 05.07.2021 року у його відсутність, останній не був належним чином повідомлений про проведення судового розгляду, в матеріалах справи не міститься жодних даних про його належне та своєчасне повідомлення судом першої інстанції про розгляд справи 05.07.2021 року.
   Захисник ОСОБА_1 адвокат Сагіров Ф.П. подав апеляційну скаргу до суду першої інстанції 29.07.2021 року, тобто після передбаченого законом десятиденного строку оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення.
   В матеріалах справи наявний супровідний лист про направлення на адресу ОСОБА_1 копії постанови суду від 05.07.2021 року датований 16.07.2021 року, тобто поза межами строків оскарження судового рішення. 
            Відповідно до вимог ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.   У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
             Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки  невиконання судом першої інстанції  вимог ст. ст. 268, 277-2 КУпАП, позбавило ОСОБА_1 можливості у визначений ч.2 ст. 294 КУпАП  строк оскаржити постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 05 липня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 МК України.
З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді передбачені законом (ст. 268 КУпАП) права, якими наділена особа, котра притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою, тощо.
Порушення  зазначеної норми адміністративного закону є суттєвою, яке тягне безумовне скасування судового рішення.
      Відповідно до вимог ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція скасувавши постанову має право закрити провадження по справі або прийняти нову постанову.
      Розглянувши по суті адміністративну справу щодо ОСОБА_1 приходжу до таких  висновків.
Згідно до ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Суд першої інстанції встановив, що солдат ОСОБА_1 23.05.2021 року близько 22.00 годині був виявлений у стані алкогольного сп`яніння на території базового табору військової частини НОМЕР_1 в районі н.п. АДРЕСА_2 в умовах особливого періоду.
В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення ДНК-2/1466 від 24.05.2021 року; пояснення ОСОБА_1 ,  зазначені в протоколі; заяву ОСОБА_1 про розгляд справи за його відсутності, зі змісту якої також вбачається, що він свою провину визнає; акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №434 від 23.05.2021 року, з якого вбачається, що вміст етилового спирту у видихуваному ОСОБА_1 повітрі становить 1,06%; витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №63 від 01.04.2021 року; службову характеристику стосовно солдата ОСОБА_1 , за якою він характеризується незадовільно.
Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо. 
Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
Відповідно до п.п. 7 п. 3 розділу 8  Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних силах України, затвердженої  Наказом Міністра  Оборони України № 515 від 10.10.2016 року (далі Інструкція),   направлення на огляд військовослужбовця з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 14), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) .
           З метою забезпечення достовірності результатів огляду затриманих посадова особа Служби правопорядку забезпечує доставлення таких осіб до закладів охорони здоров`я Міністерства оборони України або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям (далі – заклади охорони здоров`я), протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.
           Огляд для встановлення стану сп`яніння здійснюється в закладах охорони здоров`я, яким надано право на проведення такого огляду, лікарями, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.
      За результатами огляду на стан сп`яніння та за лабораторними дослідженнями встановлюється ступінь сп`яніння, який вноситься до акту медичного огляду.
           Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи в трьох примірниках (перший примірник видається під підпис посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд, другий – оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я). Висновок щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння підшивається до зазначеного протоколу.
В матеріалах справи про адміністративне правопорушення  відсутній висновок  щодо результатів медичного огляду солдата ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння  безпосередньо після його огляду, який повинен бути приєднаний до протоколу  про адміністративне правопорушення.
До протоколу про адміністративне правопорушення приєднаний лише акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу  та швидкість реакції № 434 від 23.05.2021 року, згідно якого на час огляду 23.05.2021 року 23:50 годині  ОСОБА_1 мав ознаки алкогольного сп`яніння. За таких обставин, слід вважати, що медичний огляд  ОСОБА_1   був проведений  в порушення вимог Інструкції та  ст. 266 КУпАП.
Крім того, згідно з відповіді командира військової частини НОМЕР_2 ,  наданої на запит апеляційного суду, військова частина НОМЕР_2 є лікувально-профілактичним закладом Міністерства оборони України та не входить до переліку закладів охорони здоров`я, яким надається право  на проведення огляду на стан сп`яніння водіїв, визначених Інструкцією про порядок виявлення водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу  та швидкість реакції та військовослужбовцями закладу зазначені огляди не проводяться. Лікар ОСОБА_3 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_3 та була тимчасово прикомандирована до військової частини НОМЕР_2 .
Аналізуючи надану відповідь в контексті вимог закону щодо наявності повноважень у лікаря ОСОБА_3 на проведення медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу  та швидкість реакції, вбачається, що матеріали справи не містять підтвердження наявності у лікаря ОСОБА_3 дозволу на проведення таких оглядів. 
Таким чином, оскільки лікар ОСОБА_3 не має права на проведення оглядів на стан сп`яніння, виданий нею акт є неналежним доказом у справі та не може прийматися як доказ перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння. 
За таких підстав, докази, які мають похідний характер  від акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №434 від 23.05.2021 року, а саме: протокол про адміністративне правопорушення також втрачають характер допустимості.
Пояснення ОСОБА_1 про його перебування в стані алкогольного сп`яніння без належного підтвердження у вигляді допустимого медичного документу, складеного за результатами проведеного медичного огляду також не можуть вважатися доказом його вини у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.
Таким чином, слід визнати, що належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованого адміністративного правопорушення матеріали справи не містять.
Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення. 
   Виходячи з викладеного, доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме перебування  23.05.2021 року близько 22.00 годині у стані алкогольного сп`яніння на території базового табору військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту АДРЕСА_2 в умовах особливого періоду, матеріали провадження не містять.
Таким чином, оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного і керуючись статтями 285, 294, 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
ПОСТАНОВИЛА:

Поновити захиснику Сагірову Ф.П., діючому в інтересах ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Волноваського районного суду Донецької області від 05 липня 2021 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1   адвоката Сагірова Ф.П. задовольнити.

Постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 05.07.2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 3655  гривень, скасувати.

            Закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 за статтею 172-20 ч.3 КУпАП на підставі  п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

          Суддя