Постанова
Іменем України
03 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 760/14405/18
провадження № 51-2951 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100090002251 від 28 лютого 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ніжин Чернігівської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою:  АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді арешту на строк 4 місяці. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту набрання цим вироком законної сили. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 10 серпня по 05 вересня 2018 року у строк покарання з розрахунку один день ув`язнення за один день арешту. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком ОСОБА_7 24 лютого 2018 року о 01:10 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з приміщення магазину ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м. Київ, вул. Борщагівська, 154-А, намагалася таємно викрасти майно на загальну суму 574,81 грн, однак довести свій намір до кінця не змогла з причин, які не залежали від її волі, оскільки її було затримано працівниками охорони торгівельного супермаркету «Сільпо», а викрадене майно було вилучено.
Крім того, ОСОБА_7 08 липня 2018 року близько 19:30 у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 10, намагалася повторно таємно викрасти майно на загальну суму 656,10 грн, однак довести свій намір до кінця не змогла з причин, які не залежали від її волі, оскільки за межами торгівельної зали була затримана працівниками охорони цього магазину з викраденим майном.
Київський апеляційний суд ухвалою від 11 березня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, на підставі ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 травня 2020 року змінив, указавши в резолютивній частині про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 . У решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що апеляційний суд не врахував наявності в ОСОБА_7 судимості та ухваленого Святошинським районним судом м. Києва від 30 жовтня 2020 року обвинувального вироку стосовно неї. 
Вказує, що засуджена після повідомлення їй про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вчинила новий аналогічний злочин, що підвищує рівень її суспільної небезпеки. Зазначає, що ОСОБА_7 раніше була притягнута до кримінальної відповідальності, проте на шлях виправлення не стала. На думку прокурора, вказане викликає сумніви у щирому каятті засудженої та свідчить про необхідність призначення більш суворого покарання. Зазначає, що апеляційний суд не мотивував свого рішення щодо правильності призначення засудженій найбільш м`якого виду покарання в межах санкції статті. За твердженням прокурора, цей суд не дав оцінки тому, що ОСОБА_7 позбавлена батьківських прав стосовно її неповнолітнього сина. Вважає, що під час перегляду оскарженого вироку суду першої інстанції апеляційний суд, урахувавши вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України. Посилається на те, що за результатами апеляційного перегляду суд фактично задовольнив апеляційну скаргу прокурора частково, проте у своєму рішенні безпідставно вказав про залишення її без задоволення. Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції та призначаючи більш суворе покарання, на думку прокурора, погіршив становище засудженої, тому повинен був ухвалити вирок, а не постановляти ухвалу. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор   ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримала частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185  КК України, та кваліфікація її дій у касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора, Суд ураховує таке.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Як убачається з оскаржуваних судових рішень, вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 правопорушень, та особу винної, яка раніше не судима, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.
З урахуванням наведеного і того, що засуджена представляє суспільну небезпеку для оточуючих, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість перевиховання та виправлення засудженої тільки в умовах ізоляції від суспільства. При цьому суд не знайшов підстав для застосування максимально суворого виду покарання у виді позбавлення волі, тому призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту, яке буде необхідним та достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Переглянувши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд ретельно перевірив доводи прокурора, які аналогічні викладеним у касаційній скарзі, та обґрунтовано дійшов висновку про те, що вид і розмір покарання, призначеного засудженій, відповідає вчиненому та її особі, а також вимогам закону.
Разом з тим, як зазначив апеляційний суд, не були підтверджені доводи прокурора про те, що суд першої інстанції під час призначення покарання засудженій безпідставно врахував наявність на її утриманні неповнолітнього сина, оскільки цю обставину судом не було взято до уваги.
Необґрунтованими також є доводи касаційної скарги прокурора про неврахування обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , ухваленого Святошинським районним судом м. Києва 30 жовтня 2020 року, тобто після ухвалення вироку судом першої інстанції 06 травня 2020 року в цьому провадженні. Таким чином, місцевий суд був об`єктивно позбавлений можливості врахувати вказані обставини.
Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов переконання, що призначене ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, узгоджується з принципами справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для її виправлення і попередження нових злочинів, а доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими. 
Не заслуговують на увагу й доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до апеляційної скарги прокурор указував на незастосування судом першої інстанції ч. 4 ст. 70 КК України під час призначення засудженій покарання, що мало наслідком неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від відбування якого була звільнена на підставі ст. 79 цього Кодексу з випробуванням, зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
При цьому нові злочини, за які її засуджено оскаржуваним вироком, вона вчинила 24 лютого та 08 липня 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку.
Так, статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань у межах, визначених ч. 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Разом з тим у випадку, коли до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, то в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.
У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок – попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально – виконуються самостійно.
Така позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (провадження № 51-3600 кмо 20).
Як убачається з матеріалів справи, переглянувши вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, апеляційний суд указаних вимог закону дотримався.
Так, цей суд, установивши, що ОСОБА_7 вчинила нові злочини до постановлення 05 грудня 2018 року попереднього вироку, за яким їй призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 79 КК України, зазначив, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення засудженій покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту, яке слід відбувати реально, повинен був вказати про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8   без посилання на ч. 4 ст. 70 КК України і без призначення остаточного покарання на підставі цієї норми.
Отже, суд апеляційної інстанції в порядку ст. 404 КПК України обґрунтовано змінив вирок суду першої інстанції, зазначивши у його резолютивній частині про самостійне виконання вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_8 .
Всупереч доводам касаційної скарги прокурора апеляційний суд з дотриманням вимог КПК України постановив таке судове рішення у формі ухвали, оскільки у цьому випадку становище засудженої погіршено не було.
Не підтверджені й доводи прокурора про те, що апеляційний суд у резолютивній частині ухвали від 11 березня 2021 року повинен був зазначити про часткове задоволення вимог його апеляційної скарги, оскільки суть доводів апеляційної скарги стосувалася інших обставин.
Ухвала апеляційного суду належним чином мотивована та відповідає приписам статей 370 і 419 КПК України.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

 
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2021 року стосовно  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                      ОСОБА_3