ОКРЕМА ДУМКА

29 вересня 2021 року 
м. Київ
Справа №  904/3618/20 

судді Верховного Суду Краснова Є. В.
на постанову Верховного Суду від 29.09.2021, прийняту за касаційною скаргою Товариство з обмеженою відповідальністю «ХХІ  Століття» у справі №  904/3618/20 за позовом цього ж товариства до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі Трейд Груп», про визнання недійсним рішення та скасування.
У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ХХІ Століття» (далі - ТОВ «ХХІ Століття») звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (далі - АТ «Дніпрогаз») про визнання недійсним та скасування рішення останнього в частині задоволення акта від 26.02.2020 №  8837 про порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №  2494 від 30.09.2015, та нарахування останньому об`єму природного газу обсягом 62  468,76  куб. м, оформленого документом комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС та актом приймання-передачі природного газу від 29.02.2020 № ДНГ0024025.
На обґрунтування позовних вимог позивач послався на таке.
20.02.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджі Трейд Груп" (далі - постачальник) та ТОВ «ХХІ Століття» (далі - споживач) укладено договір №  Д/2017/18 поставки природного газу, за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачу у 2017 році природний газ, а останній - прийняти його та оплатити вартість у розмірах, строки та на умовах, передбачених цим договором. ТОВ «ХХІ Століття» є кінцевим споживачем газу, який постачається для забезпечення його власних потреб (пункти 1.1., 1.2. договору).
АТ «Дніпрогаз» є оператором газорозподільної мережі (далі - ГРМ), який надає ТОВ  «ХХІ  Століття» послуги з розподілу природного газу згідно з Типовим договором розподілу природного газу, умови якого однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494. Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк.
26.02.2020 представниками оператора та споживача проведено контрольний огляд вузла обліку та газоспоживаючого обладнання на об`єкті останнього, під час якого встановлено, що остання повірка газового лічильника «Курс-01» G-40 заводський № 01136 проводилася 01.02.2018, тобто дворічний міжповірочний інтервал закінчився з 02.02.2020. Сторонами складено акт контрольного огляду від 26.02.2020, підписаний без зауважень, в якому споживача повідомлено про здійснення донарахування необлікованого обсягу газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС. Відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у зв`язку з виявленням порушення Кодексу ГРС також складено акт про порушення №  8837 за формою додатку 16 Кодексу ГРС у двох примірниках, один з яких залишено споживачу та підписано ним без зауважень.
26.02.2020 позивач звернувся до відповідача з листом (вх. № СЛ01438 від 26.02.2020) щодо направлення фахівця для розпломбування вузла обліку газу для подальшого виконання робіт з планової повірки цього лічильника.
27.02.2020 о 10 годині лічильник газу демонтовано і замість нього на час повірки встановлено аналогічний лічильник з обмінного фонду АТ «Дніпрогаз», про що сторонами складено акт перевірки технічного стану вузла обліку від 27.02.2020 № 8837, яким згідно з пунктом 7 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС зафіксовано усунення порушення шляхом демонтажу лічильника на чергову повірку за зверненням споживача, якого повідомлено, що розгляд акта про порушення комісією оператора ГРС проводитиметься 28.02.2020 за адресою місцезнаходження АТ «Дніпрогаз».
28.02.2020 за участю представника відповідача відбулося засідання комісії АТ  «Дніпрогаз», на якому розглянуто акт про порушення від 26.02.2020 № 8837 та інші матеріали за фактом виявленого порушення, за результатом розгляду якого прийнято рішення задовольнити акт про порушення та провести розрахунок природного газу згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Комісією складено акт-розрахунок необлікованого обсягу газу за період з 07:00 години 02.02.2020 (наступного дня після закінчення міжповірочного інтервалу лічильника) до 10 години 27.02.2020 (часу припинення споживання газу через неповірений газовий лічильник) з урахуванням номінальної потужності неопломбованого (підключеного) газового обладнання, який склав 61  994,43  куб.  м.
Станом на 26.02.2020 облік використання природного газу на об`єкті позивача здійснювався за допомогою двох засобів лічильника газу «Курс-01» G-40 заводський № 01136 та коректора «Флоутек-ТМ-3-4» заводський № 2-1967. 
Відповідно до пункту 8.3. розділу 8 «Технічне обслуговування» паспорту виробу лічильника газу «Курс-01» G-40 заводський № 01136 перевірка його відповідності технічним даним здійснюється з періодичністю в один раз на два роки. 
Позивач не заперечує факт допущення порушення ним строку здійснення періодичної повірки цього лічильника газу. Однак зазначає, що додатковим підтвердженням справності лічильника газу «Курс-01» G-40 заводський № 01136 є той факт, що на момент виявлення порушення 26.02.2020 в акті перевірки та акті порушення зафіксовані ідентичні показники лічильника та коректора - показник 84754, а крім того цей лічильник 03.03.2020 пройшов періодичну повірку, про що свідчить відповідний запис у пункті 18 паспорту виробу з позначкою «придатний» та написом: «АТ «Дніпрогаз», сервісним центром перевірено лічильник газу 03.03.2020».
На думку позивача, відповідач неправомірно здійснив донарахування природного газу та вважає, що до нього підлягає застосуванню абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу XI КГС, так як допущене ним порушення не призвело до позаоблікового використання ним природного газу чи втручання/пошкодження ВОГ, а наявні дані в коректорі об`єму газу були достатніми для визначення об`єму природного газу на об`єкті позивача.
16.11.2020 Господарський суд Дніпропетровської області ухвалив рішення, залишене без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2021, про відмову у задоволенні позову повністю, спростувавши доводи позивача щодо можливості застосування до нього абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС на тій підставі, що встановлений на його об`єкті коректор Флоутек - ТМ-3 № 2-1967 не є дублюючим засобом обліку, оскільки не здійснює самостійний облік газу, а лише вимірює тиск і температуру газу і обчислює об`єм газу за стандартних умов, при цьому таке вимірювання здійснюється шляхом перетворення вихідних сигналів від лічильника газу, тому вказали, що невірна робота лічильника газу в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу. 
Установивши, що комерційний вузол обліку газу ТОВ "ХХІ Століття" включає лічильник газу та коректор об`єму газу, які є єдиним вузлом, що здійснює комерційний облік природного газу, суди зазначили, що існування достовірних показників коректора газу неможливе без достовірних показників лічильника і дані коректора не можуть бути використані для визначення об`єму газу, оскільки вони отримані від лічильника з вичерпаним терміном повірки. Поряд з цим суди зауважили на обов`язку непобутового споживача здійснювати належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та своєчасно здійснювати організацію проведення їх періодичної повірки.
ТОВ «ХХІ Століття» у касаційному порядку оскаржило ці судові рішення, просило їх скасувати та ухвалити у справі нове рішення про задоволення його позову.
29.09.2021 постановою Верховного Суду касаційну скаргу ТОВ «ХХІ Століття» задоволено частково, скасовано судові рішення судів попередніх інстанцій, а справу направлено на новий розгляд до місцевого господарського суду.
Верховний Суд вважав, що абзацом 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, встановлено також норму, яка виключає застосування вимог цього розділу в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.
Вирішуючи питання, яка норма підлягає застосуванню, Верховний Суд вказав, що саме норми абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС найбільш повно та точно врегульовують ці правовідносини, тоді як суди обох інстанцій неправильно її застосували, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень.
Верховний Суд також наголосив на тому, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що оскільки лічильник газу та коректор об`єму газу є єдиним вузлом, який здійснює комерційний облік природного газу, тому це унеможливлює визначення обсягу спожитого газу, не ґрунтуються на наведених положеннях абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. Крім того суди не встановили чи є дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача.
Однак із такими висновками Верховного Суду частково не погоджуюся та висловлюю окрему думку відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Так, відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.
Згідно з абзацом першим пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
При цьому, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.
Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
Як свідчать установлені судами обставини, за наслідками обстеження ВОГ на об`єкті позивача пропуск останнім строку здійснення повірки, у зв`язку з чим лічильник направлено на повірку, на підставі чого представники відповідача склали акт про порушення.
Згідно з пунктом 17 частини першої статті 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» періодична повірка засобів вимірювальної техніки - повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал).
До того ж частина третя статті 17 цього ж Закону встановлює обов`язок суб`єктів господарювання своєчасно з дотриманням встановлених міжповірочних інтервалів подавати законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, на періодичну повірку.
Власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок. Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен:
1) завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму вебсайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати;
2) забезпечити на дату демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці встановлення) доступ представникам Оператора ГРМ до ЗВТ для його розпломбування та складання відповідного акта розпломбування;
3) у разі якщо повірка ЗВТ буде здійснюватися не на місці його встановлення, забезпечити за власний рахунок демонтаж/монтаж ЗВТ, його транспортування та державну повірку. Про дату і час встановлення повіреного ЗВТ споживач завчасно має письмово повідомити Оператора ГРМ та забезпечити присутність представника Оператора ГРМ під час монтажу повіреного ЗВТ (пункти 1, 2 глави 7 розділу Х Кодексу ГРС).
Згідно з пунктом 8 глави 7 розділу Х Кодексу ГРС у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу ХІ цього Кодексу.
До порушень, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу, належить, зокрема пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим (підпункт 4 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС). 
За положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Згідно з пунктом 5.9. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України № 618 від 27.12.2005, власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку та порушення правил його експлуатації, а також за використання засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) з вичерпаним терміном повірки.
Отже, до обов`язку непобутового споживача належить забезпечення повірки належних йому засобів вимірювальної техніки, а також відповідальність за його порушення. 
Суди попередніх інстанцій установили факт порушення ТОВ  «ХХІ  Століття» вимог чинного законодавства щодо здійснення ним як споживачем своєчасної повірки засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильника природного газу, а саме: факт пропуску ним строку проведення періодичної повірки, і цей факт не заперечується позивачем. Суди також встановили, що повірочний інтервал закінчився 02.02.2020, тоді як акт контрольного огляду вузла обліку та газоспоживаючого обладнання на об`єкті позивача складено 26.02.2020 за наслідками його перевірки АТ «Дніпрогаз».
Тому суди дійшли правильного висновку про те, що факт вчинення ТОВ  «ХХІ  Століття» правопорушення у вигляді пропуску строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим, є доведеним, оскільки наявні у матеріалах справи докази свідчать про те, що споживач не дотримався належного контролю за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та своєчасно не здійснив організацію проведення їх періодичної повірки і саме в наведеному виявилось незабезпечення позивачем належної організації повірки лічильника газу. 
Врахувавши те, що виявлений відповідачем факт пропуску позивачем строку періодичної повірки лічильника газу є доведеним, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відповідач правомірно провів розрахунок необлікованих об`ємів природного газу споживачу - ТОВ  «ХХІ  Століття» у період з 7:00 години 02.02.2020 по 7:00 годину 27.02.2020.
Водночас, спростовуючи доводи позивача стосовно відсутності підстав для застосування до нього абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, суди попередніх інстанцій виходили з того, що встановлений на його об`єкті коректор Флоутек - ТМ-3 № 2-1967 не є дублюючим засобом обліку газу. Указавши на те, що комерційний вузол обліку газу ТОВ "ХХІ Століття" включає лічильник газу та коректор об`єму газу, які є єдиним вузлом, що здійснює комерційний облік природного газу, суди зазначили, що існування достовірних показників коректора газу неможливе без достовірних показників лічильника і дані коректора не можуть бути використані для визначення об`єму газу, оскільки вони отримані від лічильника з вичерпаним терміном повірки. Тобто основною підставою для відмови у застосуванні вказаної норми суди зазначили ту обставину, що коректор Флоутек - ТМ-3 № 2-1967 не є дублюючим засобом обліку газу і тому вказали на відсутність підстав для звільнення позивача від відповідальності згідно з абзацом 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Відповідно до пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності явних ознак пошкодження пломби чи навмисного втручання в ЗВТ/лічильник газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується. При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.
Отже, приписами пунктом 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку своєчасного письмового повідомлення саме споживачем оператора ГРМ про пошкодження лічильника оператора ГРМ до виявлення порушення. 
Утім, як зазначалося вище, за наслідками настання строку щодо необхідності проведення повірки ТОВ  «ХХІ  Століття» самостійно не повідомило АТ  «Дніпрогаз» про таку необхідність. Тому аргументи позивача стосовно необхідності звільнення його від відповідальності на підставі наведеної ним норми Кодексу ГРС є безпідставними і відсутні були підстави для висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки ця норма не підлягає застосуванню у цих правовідносинах. 
З наведених підстав вважаю, що суди попередніх інстанцій у своїх рішеннях дійшли правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ  «ХХІ Століття» і Верховному Суду достатньо було би лише змінити мотивувальні частини цих судових рішень.
Суддя                                                                                           Є. В. Краснов