УХВАЛА

20 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 440/5598/20
адміністративне провадження № К/9901/36048/21  
Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Шевцової Н.В., перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року у справі № 440/5598/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ :
ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 08.07.2020 №4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24.09.2020 №809к про звільнення ОСОБА_1 з 28.09.2020;
- поновити ОСОБА_1 в органах Полтавської обласної прокуратури на рівнозначній посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органами фіскальної служби прокуратури Полтавської області з 29.09.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
- стягнути з Полтавської області прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.09.2020 по дату ухвалення судом рішення.
15 квітня 2021 року рішенням Другого адміністративного суду міста Києва позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 08 липня 2020 року №4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 24 вересня 2020 року №809к про звільнення ОСОБА_1 з 28 вересня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органами фіскальної служби прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 29 вересня 2020 року.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 вересня 2020 року по 15 квітня 2021 року у розмірі 179578,02 грн (сто сімдесят дев`ять тисяч п`ятсот сімдесят вісім гривень дві копійки).
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
31 серпня 2021 року постановою Другого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі №440/5598/20 в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Прийнято в цій частині постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі № 440/5598/20 залишено без змін.
На зазначену постанову апеляційного суду позивачем подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 01 жовтня 2021    року.
У касаційній скарзі позивачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження заявник касаційної скарги зазначає, що предметом спору у справі є, зокрема законність наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини першої 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019. Однак, відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.
Водночас, у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а викладено правовий висновок щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.
Так, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, де, з-поміж іншого, зазначено, що до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон спеціальний має перевагу над загальним", Верховний Суд виснував, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Верховний Суд указав, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221) відповідно до Закону № 113-ІХ).
Виходячи із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Крім того, Верховний Суд у згаданій постанові виснував, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. 
Аналогічну правову позицію Верховним Судом викладено також у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.
Твердження позивача у касаційній скарзі, зокрема про невідповідність рішення П`ятої кадрової комісії критеріям обґрунтованості, безсторонності та правомірності, що не було враховано судом апеляційної інстанції, не підтвердженні з посиланням на конкретний пункт частини четвертої статті 328 КАС України, що виключає можливість відкриття касаційного провадження в цій частині, оскільки межі касаційного перегляду судових рішень обмежено підставами, на яких подається касаційна скарга, викладеними скаржником, та зазначеними в ухвалі суду підставами для відкриття касаційного провадження.
Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права.  
Інші доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Враховуючи викладене, Суд вважає недоведеним наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, зокрема якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Враховуючи приписи пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України та не викладення з належним обґрунтуванням відповідачем у касаційній скарзі підстав для касаційного оскарження судових рішень у цій справі, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з огляду на наявність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року у справі № 440/5598/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора України, П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.          

Суддя-доповідач                                                                                 Н.В. Шевцова