УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/7685/20
Провадження № 22-ц/4820/1301/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

27 жовтня 2021 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
П`єнти І.В. (суддя-доповідач), Корніюк А.П., Талалай О.І.
секретар судового засідання Філіпчук О.В.
за участю: позивача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , представника відповідача ОСОБА_3 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/7685/20 за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Новатор» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1  на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2021 року (суддя Заворотна О.Л.).
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та представників учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд

в с т а н о в и в:
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ДП «Новатор» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позову зазначала, що з 01.03.2007 до 30.09.2019 вона займала посаду начальника відділу праці ДП «Новатор», а 16.01.2020 була звільнена з посади учня гальваніка за ч. 1 п. 2 ст. 40 КЗпП.
Зазначала, що вказаному звільненню передувало отримання нею листа № 073/3114 від 09.08.2019, яким було повідомлено про те, що 25 липня 2019 року адміністрацією заводу прийнято наказ № 252 «Про зміни в організаційній структурі підприємства та скорочення чисельності і штату працівників», відповідно до якого з 01.10.2019 посада начальника відділу праці підлягає скороченню. Цим же листом позивача повідомлено, що на підприємстві є вакантною посада інженера з нормування праці 2 категорії, на котру вона має право претендувати протягом 2 місяців, в разі непогодження - її буде звільнено.
Вказує, що відповідач не запропонував їй посаду гальваніка, або учня гальваніка, від переведення на які, вона найменш втрачала б у заробітку, в порівнянні з посадою, яку вона обіймала, а тому 03.09.2019 на ім`я директора ДП «Новатор» ОСОБА_4 , позивач подала заяву про переведення її з 09.10.2019 на посаду учня гальваніка підрозділу № 18, яка була погоджена усіма відповідальними за це керівниками підрозділів.
Посилалась на те, що 10 вересня 2019 року вона повторно подала заяву про переведення її на посаду учня гальваніка в підрозділ № 18 ДП «Новатор», з усіма необхідними погодженнями відповідних керівників структурних підрозділів відповідача, однак 11.09.2019 отримала на заяві візу керівника заводу Свістунова О.С. «Заперечую, не відповідає кваліф.критеріям».
Позивач вказувала, що 18.09.2019 листом адміністрації № 073/3647 її повідомлено, що для зайняття цієї, уже вакантної посади, необхідно надати документи про присвоєння відповідної кваліфікації за професією гальваніка, що дає право виконувати роботу за даною професією. 10.09.2019 її було переведено на посаду учня гальваніка в підрозділ № 18 з 01.10.2019, про що її належним чином не було повідомлено.
Зазначає, що 23 вересня 2019 року вона подала відповідачу заяву про переведення її на вакантну посаду інженера з нормування праці 2 категорії в підрозділ № 062 з 01.10.2019, оскільки ця посада хоча б пов`язана з роботою, яку вона виконувала до цього, проте є менш оплачуваною, що має для неї значення на сьогоднішній день.
26 вересня 2019 року листом відповідача №073/3751 позивача повідомлено, що заяву від 23.09.2019 про переведення її на запропоновану 09.08.2019 адміністрацією заводу посаду інженера з нормування праці і категорії не задовольняють, а натомість задовольняють її попередню заяву від 10.09.2019 про переведення її на посаду учня слюсаря з механоскладальних робіт в підрозділі № 12.
Вказує, що у зв`язку з неправомірними діями відповідача щодо вивільнення її з роботи, стан здоров`я позивача різко погіршився, а тому в період з 01.10.2019 до 20.12.2019 включно вона перебувала на лікуванні, підтвердженням чого є листки непрацездатності. 
Крім цього, вказала, що про переведення її на посаду учня гальваніка з 01.10.2019 на підставі наказу № 988-ВК від 30.09.2019 їй нічого не було відомо до 20.12.2019, оскільки його копії їй не було вручено належним чином, на її поштову адресу копія не надходила. 
20 грудня 2019 року позивач вийшла на роботу, однак відповідач не забезпечив її робочим місцем, а тому, побоюючись звільнення за прогул, була змушена написати заяву про надання її з 20.12.2019 відпустки без збереження заробітної плати. В подальшому ДП «Новатор» прийнято наказ № 25-ВК від 16.01.2020, яким припинено трудовий договір з позивачем, як учнем гальваніка цеху друкованих плат, внаслідок виявленої невідповідності виконуваній роботі (обійманій посаді) через стан здоров`я.
Звертаючись до суду за захистом своїх прав, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ ДП «Новатор» «Про припинення трудового договору» № 25-ВК від 16.01.2020 щодо звільнення ОСОБА_1 , поновити її на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор», стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
03.03.2021 позивач подала заяву про уточнення позовних вимог в частині періоду та суми вимушеного прогулу, вказавши при цьому, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 вересня 2020 року, яке набрало законної сили 29.10.2020, визнано незаконним і скасовано наказ ДП «Новатор» від 30.09.2019 № 988-ВК щодо переведення ОСОБА_1 з посади начальника відділу праці на посаду учня гальваніка цеху друкованих плат (підрозділ № 18) ДП «Новатор» з 01 жовтня 2019 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор» з 01 жовтня 2019 року. Цим рішенням встановлено період її вимушеного прогулу з 01.10.2020 по 15.09.2020. Разом з тим, в період з 01.10.2020 по 19.12.2020 перебувала на лікарняному, а 20.12.2020 – у відпустці без збереження заробітної плати, а тому початком оплачуваного вимушеного прогулу є 23.12.2020. До 03.03.2021 вона не була фактично поновленою на роботі. А тому, просила суд стягнути з відповідача на її користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 23.12.2019 по 03.03.2021 у сумі 256 689,97 грн.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Новатор» № 25-ВК від 16.01.2020 «Про припинення трудового договору» щодо звільнення ОСОБА_1 з 16 січня 2020 року з посади учня гальваніка. В решті позовних вимог відмовлено. Стягнуто з ДП «Новатор» на користь держави судовий збір в сумі 908,00 грн.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, просить його скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Вважає оскаржуване рішення суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що в оскаржуваному рішенні суду не міститься жодного посилання на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 вересня 2020 року справа № 686/779/20, відповідно до якого визнано незаконним та скасовано наказ ДП «Новатор» № 998-вк від 30.09.2019 про переведення позивача з посади начальника відділу праці та посаду учня гальваніка з відрядною оплатою праці цеху друкованих плат з 01.10.2019. Вказує, що висновок суду про відсутність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не ґрунтується на законі, оскільки порушення трудових прав позивача було встановлено рішенням суду від 15 вересня 2020 року справа № 686/779/20, відповідно до якого відповідач поновив її на посаді. Вважає, що належним способом захисту в даному випадку є стягнення середнього заробітку за весь період порушення її трудових прав з 23.12.2019 по 15.09.2020 в розмірі 153 813,66 грн.
ДП «Новатор» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає рішення суду в цій частині законним та обґрунтованим. З огляду на те, що рішення про поновлення на посаді начальника відділу праці вже прийнято судом 15.09.2020 та відповідачем наказом ДП «Новатор» № 340 від 16.09.2020 поновлено на роботі. Крім того, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при відмові в задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі відсутні.
Не приймаються до уваги апеляційним судом доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу про необхідність зміни рішення суду в частині визнання незаконним та скасування наказу ДП «Новатор» № 25-ВК від 16.01.2020 «Про припинення трудового договору» щодо звільнення ОСОБА_1 з 16 січня 2020 року з посади учня гальваніка та відмовити в задоволенні цієї позовної вимоги, оскільки апеляційний суд, відповідно до ст. 367 ЦПК України, розглядає виключно в межах доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 .
Рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог позивачем не оскаржується, а тому апеляційним судом, відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, не переглядається.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 підтримали апеляційну скаргу.
Представник відповідача ДП «Новатор» Болишева М.О. в судовому засідання просила апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про поновлення на роботі відповідає, а в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає.
Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що така вимога є похідною від вимоги про поновлення на роботі. Оскільки позивачу відмовлено в задоволенні вимоги поновити її на роботі, тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на її користь.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції не можна погодитись з таких підстав.
Встановлено, що ОСОБА_1 працювала у ДП «Новатор» на посаді начальника відділу праці.
Згідно з наказом від 25.07.2019 № 252 «Про зміни в організаційній структурі підприємства та скорочення чисельності і штату працівників» посада, на якій працювала ОСОБА_1 підлягала скороченню з 01 жовтня 2019 року.
Відповідно до наказу від 30.09.2019 № 988-ВК ОСОБА_1 переведено з посади начальника відділу праці на посаду учня гальваніка цеху друкованих плат (підрозділ № 18) ДП «Новатор» з 01 жовтня 2019 року.
В період з 01 жовтня до 19 грудня 2019 року ОСОБА_1 перебувала на лікуванні.
23 грудня 2019 року ОСОБА_1 приступила до роботи на посаді учня гальваніка, відпрацювавши вісім повних робочих днів 23, 24, 26, 27 грудня 2019 року та 13, 14, 15, 16 січня 2020 року.
Згідно з наказом від 16 січня 2020 року № 25-ВК ОСОБА_1 звільнено з посади учня гальваніка цеху друкованих плат з 16 січня 2020 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України внаслідок виявленої невідповідності працівника виконуваній роботі (займаній посаді) через стан здоров`я, який перешкоджає продовженню даної роботи.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 вересня 2020 року у справі № 686/779/20 визнано незаконним і скасовано наказ ДП «Новатор» від 30.09.2019 № 988-ВК щодо переведення ОСОБА_1 з посади начальника відділу праці на посаду учня гальваніка цеху друкованих плат (підрозділ № 18) ДП «Новатор» з 01 жовтня 2019 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор» з 01 жовтня 2019 року. В позові про стягнення з ДП «Новатор» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено, при цьому суд виходив з того, що не надано документів на підтвердження розміру отриманої заробітної плати. Рішення в частині поновлення на роботі незаконно переведеного на іншу роботу працівника допущено до негайного виконання.
16 вересня 2020 року ДП «Новатор» видано наказ № 340 про поновлення ОСОБА_1 на роботі (у зв`язку з відсутністю відділу праці та посади його керівника в організаційній структурі підприємства та в штатному розкладі) поза штатом.
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 21.10.2021 у справі № 686/25895/20 відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення з ДП «Новатор» середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.12.2019 по 16.01.2020. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що позивач вправі заявити вимоги щодо стягнення різниці в заробітку за час виконання нею нижче оплачуваної роботи в указаний період, але такі вимоги нею не заявлялись.
Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України (далі -ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Стаття 43 Конституції України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Згідно з частинами першою, другою, третьою, п`ятою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє виокремити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.
Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, внаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Отже, у трудовому праві переважає підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.
Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядав трудовий спір, підлягає негайному виконанню (частина сьома статті 235 КЗпП України).
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно із часу його оголошення в судовому засіданні.
Належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Виконання рішення вважається закінченим із моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника.
Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника.
Оскільки роботодавцем ДП «Новатор» лише 16.09.2020 видано наказ № 340 про поновлення ОСОБА_1 на роботі, то в період з 17.01.2020 по 15.09.2020 має місце вимушений прогул, та за вказаний період з роботодавця підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 12.10.2021 у справі № 686/25893/20 встановлено, що середньоденна заробітна плата позивача становить 845 грн 13 коп (ч. 4 ст. 82 ЦПК України).
Наказами ДП «Новатор» № 17 від 24.01.2020, № 79 від 24.03.2020, № 94 від 02.04.2020, № 123 від 14.04.2020, № 137 від 29.04.2020, № 186 від 28.05.2020, № 223 від 23.06.2020, № 291 від 31.07.2020, № 318 від 18.08.2020 з метою забезпечення охорони праці і здоров`я працівників та запобіганню виникненню та поширенню масових інфекційних захворювань та з метою оптимізації витрат на оплату праці на підприємстві встановлювались 2-х денні, 3-х денні, 4-х денні робочі тижні, конкретизувались робочі та вихідні дні протягом місяця (а.с. 206-221 т. 1). Таким чином, кількість робочих днів для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 103 дні.
За таких умов, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.01.2020 по 15.09.2020 становить 87 048 грн 39 коп (845,13*103), який підлягає стягненню з ДП «Новатор» на користь ОСОБА_1 . Така сума середньої заробітної плати визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
З врахуванням викладеного вище, рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового судового рішення в цій частині про часткове задоволення позовних вимог.
Разом з тим, з врахуванням рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.09.2020 у справі № 686/779/20 про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор» з 01 жовтня 2019 року, правильним є висновок суду першої інстанції у даній справі щодо відмови в задоволенні позовних вимог про поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді начальника відділу праці ДП «Новатор».
Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги позивача, часткове задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то з відповідача на користь позивача підлягає стягненню сплачений нею за подання позову та апеляційної скарги судовий збір у розмірі 1781 грн 77 коп пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2021 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Позовні вимоги задовольнити частково.
Стягнути Державного підприємства «Новатор» (місцезнаходження: 29018, м. Хмельницький, вул. Тернопільсь ка, 17, ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 22987900) на користь ОСОБА_1 (місце проживання:  АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 87 048 грн 39 коп середнього заробітку за час вимушеного прогулу (сума середньої заробітної плати визначена без утримання податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів).
Стягнути Державного підприємства «Новатор» (місцезнаходження: 29018, м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 17, ідентифікаційний код в ЄДРПОУ 22987900) на користь ОСОБА_1 (місце проживання:  АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 1781 грн 77 коп судового збору.
В задоволенні решти позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанову суду в частині стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 03 листопада 2021 року.

Суддя-доповідач                                                І.В. П`єнта

Судді:                                                                А.П. Корніюк

       О.І. Талалай