ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року	Львів	Справа № 500/2625/21 пров. № А/857/17059/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючого судді :                                                  Кухтея Р.В.,
суддів :                                                                      Шевчук С.М., Шинкар Т.І.

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - Дарморіс Оксани Маркіянівни на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року (ухвалене головуючою-суддею Подлісною І.М. в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Тернополі) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в :

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 (далі – в/ч НОМЕР_1 , відповідач) щодо не проведення нарахування та виплати йому середнього заробітку за час затримки виплати належних при звільненні з роботи сум коштів за період з 30.03.2019 по 14.04.2021 у розмірі 314244,56 грн та стягнути вказані кошти з в/ч НОМЕР_1 на його користь.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 позовні вимоги були задоволені частково. Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо нездійснення своєчасного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 зі Збройних Сил України та стягнуто з в/ч НОМЕР_1 на його користь кошти в сумі 5680,20 грн за час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби за період з 30.03.2019 по 14.04.2021. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник позивача Дарморіс О.М. подала апеляційну скаргу, в якій через неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права просить його змінити в частині визначення суми компенсації середнього заробітку за час затримку розрахунку при звільненні та прийняти постанову, якою стягнути з відповідача 7539,39 грн.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що загальна сума розміру ймовірних майнових витрат становить 7539,39 грн. Зазначена сума не відображає розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтованою оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників та практики Верховного суду.
Відповідач не скористався правом подачі відзиву на апеляційну скаргу у встановлений судом строк.
Згідно п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
З матеріалів справи видно, що наказом командира 182 окремого батальйону матеріального забезпечення (по особовому складу) №7-РС від 28.03.2019 позивача  було звільнено у запас за підпунктом «б» (за станом здоров`я – на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії Військово-медичного клінічного центру Західного регіону від 11.03.2019 про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час) відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 (далі – Закон №2232-ХІІ).
Згідно витягу з наказу відповідача №72 від 29.03.2019, позивача з 31.03.2019 було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.           
Станом на момент звільнення із позивачем не було проведено розрахунків по виплаті індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 29.03.2019.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 10.03.2021 по справі №500/229/21 визнано протиправними дії відповідача та зобов`язано нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 29.03.2019 включно.
Виплату індексації грошового забезпечення за вказаний період у розмірі 5404,58 грн відповідачем здійснено лише 14.04.2021 на виконання рішення Тернопільського окружного адміністративного суду по справі №500/229/21, що підтверджується випискою з рахунку позивача.
З наведеного слідує, що остаточний розрахунок з позивачем в день звільнення не проведено, а всі належні суми грошового забезпечення були виплачені лише 14.04.2021.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з врахуванням принципу співмірності, наявної протиправної бездіяльності відповідача щодо виплати всіх належних сум при звільненні позивача, є підстави для застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності шляхом стягнення в користь позивача компенсації за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.03.2019 до моменту проведення повного розрахунку 14.04.2021, з врахуванням даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за спірний період в сумі 5680,20 грн.
Проте, колегія суддів вважає, що до таких висновків суд першої інстанції прийшов з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, виходячи з наступного.
Згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, наведеної у постанові від 26.02.2020 по справі №821/1083/17, під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Таким чином, індексація грошового забезпечення є складовою заробітної плати, а тому на суму належної компенсації розповсюджуються вимоги ст.ст. 116,117 КЗпП України  щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку (виплати компенсації) при звільненні військовослужбовця.
Питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані КЗпП України.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб), при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми КЗпП, у якому визначені основні трудові права працівників.
Відтак, колегія суддів зазначає, що за загальним правилом пріоритетними для застосування є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню субсидіарно у тих випадках, коли нормами спеціального законодавства спірні правовідносини не врегульовані. Тому слід погодитися із судом першої інстанції у тому, що оскільки питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні працівників поліції (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані спеціальним законодавством, то до таких правовідносин слід застосовувати приписи КЗпП.
Відповідно до ч.1 ст.47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч.1 ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати належних працівникові при звільненні сум. Таким чином, не має значення чи роботодавець добровільно виплатив заборгованість із заробітної плати чи на виконання рішення суду, у випадку затримки розрахунку при звільненні працівника до роботодавця застосовуються санкції, передбачені с. 117 КЗпП України.
Період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
Верховний Суд України у постанові від 15.09.2015 по справі №21-1765а15 зазначав, що аналіз ст.ст.116, 117 КЗпП України дає підстави для висновку, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст.116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Велика Палата Верховного Суду у постанові по справі №  810/451/17 зазначила, що за змістом ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Таким чином, виходячи із системного тлумачення положень ст.ст.116, 117, 233 КЗпП України, враховуючи Рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012 по справі №4-рп/2012, а також правові позиції Великої Палати Верховного Суду, наведені вище, можна дійти висновку, що з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові).
Судом встановлено, що на момент звільнення з позивачем не було проведено остаточного розрахунку.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Водночас, щодо суми середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу, колегія суддів зазначає наступне.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (п.71 постанови від 26.06.2019 по справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст.117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (п.91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 по справі №761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі – Порядок №100).
Згідно абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п.5 розділу ІV Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,   яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку №100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку №100).
Дана правова позиція була висловлена Верховним Судом України у постановах від 21.01.2015 по справі №6-195цс14, від 23.01.2015 по справі №6-1093цс15, а також Верховним Судом у постанові від 16.04.2020 по справі №316/2896/14-а, яка в силу положень ч.5 ст.242 КАС України має бути врахована при розгляді цієї справи.
Відповідно до довідки в/ч НОМЕР_1 №933 від 06.05.2021 середньоденне грошове забезпечення позивача складає 614,95 грн (10766,88 грн + 14446,38 грн (сума заробітної плати за два останні місяці) / 41 (кількість робочих днів за останні два місяці); розрахункова сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку з 01.04.2019 (наступного для після звільнення) по 14.04.2021 (511 робочих днів) становить 314239,45 грн.
Верховний Суд у постанові від 30.11.2020 по справі №480/3105/19 сформував правову позицію щодо врахування частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку.
Зокрема, загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат згідно довідки  №933 віл 06.05.2021 склав 225537,88 грн, з яких : грошове забезпечення 220169,30 грн (14375,30 грн грошове забезпечення, 134,47 грн індексація, 11592,98 грн компенсація за невикористану відпустку, 14375,30 грн матеріальна допомога, 179691,25 грн одноразова допомога при звільненні) (97,61%) та індексація 5404,58 грн (виплачених згідно рішення суду) (2,39%).
Виходячи з принципу пропорційності, суд вважає належним та достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 7510,32 грн як середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (2,39% від 314239,45 грн).
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення заявленого позову, з вищевикладених мотивів.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду в повному обсязі, оскільки його висновки в частині часткового задоволення позову не у повній мірі відповідають вимогам закону, а також виходячи із процесуальної неможливості усунути такі недоліки судового рішення шляхом його часткового скасування або зміни.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, 

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - Дарморіс Оксани Маркіянівни задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 серпня 2021 року по справі №500/2625/21 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 01 квітня 2019 року по 14 квітня 2021 року в розмірі 7510 (сім тисяч п`ятсот десять) гривень 32 копійки.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.  

Головуючий суддя	 	Р. В. Кухтей 	
судді	 	С. М. Шевчук 	
 	 	Т. І. Шинкар