ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року	Львів	Справа № 308/14668/21 пров. № А/857/20980/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Довгої О.І., Запотічного І.І.,
за участю секретаря судового засідання:    Омеляновської Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу представника громадянина Пакистану ОСОБА_1 – адвоката Канівця Олександра Петровича на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 листопада 2021 року, ухвалене суддею Дергачовою Н.В. у м. Ужгороді Закарпатської області о 17:41 у справі № 308/14668/21 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Пакистану ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, -

                                                     ВСТАНОВИВ:

05 листопада 2021 позивач – Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до суду з позовом до відповідача – громадянина Пакистану ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України на шість місяців.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідач 22.10.2021 о 16:00 в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмімію осіб, встановленим порядком був прийнятий на територію України зі Словацької Республіки, який 20.10.2021 був виявлений та затриманий прикордонною поліцією СР в лісозмузі між селами Ханьковце і Тібова за незаконне перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку на проти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби «Новоселиця» поза межами пункту пропуску в складі групи осіб, на момент затримання оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України, надають право перетинати державний кордон, передбачені п.п. 16-19, 20 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль» у відповідача були відсутні. 
Своїми діями відповідач порушив вимоги статей 9 та 12 Закону України «Про Державний кордон», відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП «Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України».
Оскільки відсутні правові підстави для перебування відповідача на території України, передбачених вимогами ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ним порушено вимоги законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відповідно до ст. 29 «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підлягає примусовому видворенню.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 листопада 2021 року позов задоволено. 
Затримано громадянина Пакистану ОСОБА_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України. Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, представник відповідача адвокат – Канівець Олександр Петрович оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити. 
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що питання затримання відповідача з метою ідентифікації та забепечення примусового видворення вже було предметом судового розгляду. Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 25.10.2021 у справі №308/14130/21 відповідач був затриманий на строк три тижні, починаючи з часу фактичного затримання, тобто з 22.10.2021 по 12.11.2021. Окрім того, зауважує, що позивач на розгляд суду не надав протокол та постанову, якою відповідача було б визнано винним у вчиненні правпорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП та призначено відповідне стягненння. Також покликається на те, що матеріали справи не містять доказів, що відносно відповідача було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну і він ухилявся від добровільного його виконання у визначений рішенням строк,тТа наголошує на тому, що у відповідача є діючий закордонний паспорт та відповідач має можливість та бажання самостійно повернутись до країни походження.
В судове засідання сторони не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у суді з урахуванням особливостей, визначених ст.268 Кодексу адміністративного судочинства України для розгляду окремих категорій термінових адміністративних справ, а тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
З матеріалів справи слідує, що відповідач - громадянин Пакистану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 16 год. 00 хв. 22 жовтня 2021 року в прядку Угоди між Україною та Європейським співтовариством про реадмісію осіб, встановленим порядком був прийнятий на територію України зі Словацької Республіки, який 20 жовтня 2021 року був виявлений та затриманий прикордонною поліцією СР в лісосмузі між селами Ханьковце і Тібова за незаконне перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку, на проти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби «Новоселиця», поза встановленими пунктами пропуску, в складі групи осіб.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, незаконно перетнув державний кордон України, позивачем поданий позов про примусове видворення відповідача, існує ризик втечі відповідача.
Судом враховано, що на момент затримання оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України, надають право перетинати державний кордон передбачені п.п. 16-19 та 20 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст. 8 Закону України «Про прикордонний контроль» у відповідача були відсутні.
В подальшому відповідно до вимог ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.
Своїми діями відповідач порушив вимоги статей 9 та 12 Закону України «Про Державний кордон», відповідальність за, яке передбачена ч. 2 ст. 204-1 КУпАП «Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України». 25.10.2021 під час судового розгляду адвокатом відповідача було надано закордонний паспорт № НОМЕР_2 дійсний до 21.07.2025, на ім`я ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В подальшому паспорт було перевірено на його справжність. Рішенням Ужгородського міськрайонного суду від 25.10.2021 відповідача було затримано.
В ході роботи з відповідачем було встановлено, що згідно листа «Маріупольського державного університету» від 25.10.2021 № 01-34/980 відповідач до навчального закладу навіть не прибув. Тобто не є студентом.
Суд вказав, що дані обставини підтверджуються поясненнями сторін та наявними у справі письмовими доказами: даними протоколу про адміністративне затримання від 22.10.2021; даними протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 22.10.2021 року, копією листа Маріупольського державного університету від 25.10.2021, копією акта приймання-передачі особи, копією рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області суду від 25.10.2021, копією паспорта.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Згідно з статтею 2 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22.09.2011 №3773-VI (далі Закон - №  3773-VI) правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Частиною третьою статті 3 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до частини 2 статті 14 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені положеннями статті 289 КАС України.
Згідно з частиною першою статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Тобто, заходи, визначені статтею 289 КАС України, можуть бути застосовані до іноземця чи особи без громадянства, зокрема, за наявності двох умов: вчинення такою особою порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, а також відсутність в неї документа, що дає право на виїзд з України. Відсутність хоча б однієї із цих умов є підставою для відмови в задоволенні позову про застосування цих заходів.
Згідно з пунктом 1 Розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012, № 353/271/150; зареєстрованої в Мін`юсті 21.05.2012 за № 806/21119, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство. У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 № 1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно з частиною одинадцятою статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.
Проте, суд першої інстанції не звернув  увагу на ряд обставин, зокрема на те, що на підтвердження доводів про вчинення відповідачем правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 204-1 КУпАП, позивачем на розгляд суду надано протокол про адміністративне затримання від 22.10.2021 відносно іншої особи – ОСОБА_3 , який не є учасником справи. 
Ключовим при вирішенні спірних правовідносин є те, що Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області ухвалено рішення у справі №308/1413021 про затримання ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на три тижні з дати фактичного затримання та на час звернення із даним позовом строк затримання цієї особи не закінчився. 
За наведених обставин у разі наявності підстав для утримання іноземця або особи без громадянства в пунтах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства звертається до суду із позовом про продовження строку затримання вз зазначенням дій або заходів, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Також позивачем не заперечується факт надання представником відповідача документів, ідентифікуючих особу, такі перевірено позивачем на справжність, доводів про виявлення невідповідностей чи ознак підроблення документів позивачем не наведено.
Суд апеляційної інстанції додатково зазначає, що відсутність необхідності ідентифікації особи є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову, оскільки судом не встановлено наявності перешкод у позивача для початку процедури примусового повернення чи видворення відповідача, оскільки питання країни громадянської належності вказаної особи є з`ясованим під час його ідентифікації органами ДМС. 
Наведені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, їм не надана належна правова оцінка, зокрема суд першої інстанції не зважив не те, що відповідач є особою, яка ідентифікована, та відсутні обгрунтовані підстави вважати, що відповідач чинитиме перешкоди у застосуванні до нього процедури примусового повернення чи видворення, що мало наслідком прийняття незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 2 ст. 6, частин 1,  2  ст.7 КАС України  суд при вирішенні справи застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, вирішує справи відповідно до  Конституції  та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені  Конституцією  та законами України.
Згідно із  статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Зокрема частиною 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: “f”) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 про затримання громадянина Пакистану ОСОБА_1 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 242, 289, 271, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника громадянина Пакистану ОСОБА_1 – адвоката Канівця Олександра Петровича задовольнити, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 листопада 2021 року у справі №308/14668/21 – скасувати.
В задоволенні адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Пакистану ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України – відмовити.            
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги  безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	І. І. Запотічний