Номер провадження: 22-ц/813/8731/21 
Номер справи місцевого суду: 947/5133/21
Головуючий у першій інстанції Салтан Л. В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2021 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 947/5133/21
Номер провадження: 22-ц/813/8731/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя – доповідач),
- суддів – Князюка О.В., Погорєлової С.О., 
за участю секретаря судового засідання – Рибачук О.І.,

учасники справи: 
- позивач – ОСОБА_1 ,
- відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал,
- третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовною заявою  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою адвоката Шестопалова Олександра Олександровича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Київського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Салтан Л. В. 14 квітня 2021 року, повний текст рішення складений 23 квітня 2021 року,
встановив:
2. Описова частина
2.1 Короткий зміст заяви

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Київського районного суду м. Одеси із вищезазначеним позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 24 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» заборгованості за кредитним договором в розмірі – 20 786 грн. 00 коп. та - 930 грн. 00 коп. за вчинення виконавчого напису.
ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що приватний нотаріус не мав права видавати виконавчий напис через відсутність оригіналу нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості могло б проводитися у безспірному порядку. Також, позивач зазначає, що не підписував кредитний договір ані власноруч, ані за електронно-цифровим підписом. Позивач вважає, що наявна заборгованість не є безспірною (а. с. 1 - 7).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

У відзиві на позовну заяву Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» вказує на те, що 20 січня 2019 року ТОВ «Мілоан» та ОСОБА_1 уклали договір № 4874658, відповідно до якого позивачеві наданий кредит у розмірі – 8 000 грн. 00 коп., строком на 30 днів до 19 лютого 2019 року, зі сплатою комісії за надання кредиту та відсотків за користування кредитом. 
27 червня 2019 року між ТОВ «Мілоан» та ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» було укладено договір відступлення прав вимоги № 33-МЛ від 27 червня 2019 року.
Відповідно до виписки з особового рахунку за кредитним договором № 4874658 від 20 січня 2019 року загальна сума боргу становить – 19 856 грн. 00 коп..
13 листопада 2020 року позивачу була надіслана письмова претензія щодо погашення кредитної заборгованості.
Сума та розрахунок заборгованості за кредитним договором було передано відповідачеві від первинного кредитора (а. с. 46 - 49).

2.3 Позиція позивача щодо доводів відзиву відповідача на позов

У відповіді на відзив ОСОБА_1 вказує на відсутність нотаріально посвідченого договору. Роздруківка документа, тобто кредитного договору, не є доказом вчинення будь-якого правочину за відсутності на ньому підписів сторін, або доказів застосування сторонами електронних підписів (а. с. 75 - 79).

2.4 Короткий зміст ухвали суду першої інстанції, мотивування його висновків

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року відмовлено у задоволені вищевказаної позовної заяви ОСОБА_1 .
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про електронну комерцію», якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання: електронного  підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину; електронного  підпису  одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом; аналога власноручного  підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою  засобів  механічного  або  іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою  згодою  сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
Тому, згідно з п. 13 ст. 11 Закону України «Про електронну комерцію» електронні документи (повідомлення), пов`язані з електронним правочином, можуть бути подані як докази сторонами та іншими особами, які беруть участь у судовому розгляді справи (а. с. 108 - 111).

2.5 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Київського районного суду м. Одеси від 14.04.2021 року. Ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги.

2.6 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справ, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апелянт зазначає, що: 1) серед наданих ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» приватному нотаріусу документів для вчинення виконавчого напису був відсутній оригінал нотаріально посвідченого договору, за яким стягнення заборгованості могло б провадитись у безспірному порядку; 2) доданий до виконавчого напису Кредитний договір №4874658 від 20.01.2019 року не містить підпису позичальника; 3) суд першої інстанції дійшов помилково висновку про наявність правовідносин між сторонами; 4) розмір заборгованості згідно виписки по особовому рахунку відрізняється від розміру заборгованості згідно кредитного договору; 5) суд першої інстанції не надав оцінки факту порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису в частині строків вчинення виконавчого напису (а. с. 113 - 123).

2.7 Узагальнені доводи позивача, інших учасників справи в апеляційному суді

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович не скористались правом надання відзиву/пояснень на апеляційну скаргу. Відзив/пояснення на апеляційну скаргу не надійшли.

2.8 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Шестопалова Олександра Олександровича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року (а. с. 131).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 року справу призначено до розгляду у приміщенні у приміщенні Одеського апеляційного суду (а. с. 132).
11 червня 2021 року ОСОБА_1 надав до суду апеляційної інстанції заяву про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого документа. (а. с. 135 - 138).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.06.2021 року задоволено заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову, а саме - зупинено стягнення за виконавчим написом № 14781, виданим 24 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршицьким І.В., про стягнення з ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит-Капітал» заборгованості за кредитним договором у розмірі – 20 786 грн. та – 930 грн. за вчинення виконавчого напису (а. с. 153 - 155).
У судовому засіданні адвокат Шестопалов Олександр Олександрович, діючий від імені ОСОБА_1 , апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, багаторазове призначення справи до розгляду, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина
3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Шестопалова Олександра Олександровича, діючого від імені ОСОБА_1 ,підлягає задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

20 січня 2019 року ТОВ «Мілоан» та ОСОБА_1 уклали договір № 4874658, відповідно до якого позивачеві наданий кредит у розмірі – 8 000 грн. 00 коп., строком на 30 днів до 19 лютого 2019 року, зі сплатою комісії за надання кредиту та відсотків за користування кредитом. 
27 червня 2019 року між ТОВ «Мілоан» та ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» було укладено договір відступлення прав вимоги № 33-МЛ від 27 червня 2019 року.
Відповідно до виписки з особового рахунку за кредитним договором № 4874658 від 20 січня 2019 року загальна сума боргу становить – 19 856 грн. 00 коп..
13 листопада 2020 року до позивача була надіслана письмова претензія щодо погашення кредитної заборгованості.
07 грудня 2020 року ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. із заявою про вчинення виконавчого напису.
24 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинений виконавчий напис про стягнення заборгованості за кредитним договором №4874658, укладеного між ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» та ОСОБА_1 ..
Між сторонами виникли правовідносини з визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, установленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод та інтересів.
Частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вищезазначеним вимогам законодавства.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів не погоджується з вищевказаними висновками суду першої інстанції.

3.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі 

З матеріалів справи вбачається, що 20 січня 2019 року ТОВ «Мілоан» та ОСОБА_1 уклали договір № 4874658, відповідно до якого позивачеві наданий кредит у розмірі – 8 000 грн. 00 коп., строком на 30 днів до 19 лютого 2019 року, зі сплатою комісії за надання кредиту та відсотків за користування кредитом.
Відповідно до п. 6 вказаного договору, цей кредитний договір укладається у електронній формі в Особистому кабінеті Позичальника, що створений на веб-сайті Товариства miloan.ua.
Відправляючи через сайт або через телефон у порядку, визначеному в Правилах, заяву про надання кредиту Позичальник тим самим підтверджує свою згоду на укладання цього Договору. Договір у електронній формі розміщується в особистому кабінеті Позичальника або надсилається Товариством на електронну пошту Позичальника. Додаткове підтвердження згоди Позичальника на укладання кредитного договору може відбуватися із застосуванням одноразового ідентифікатору, який надсилається Товариством електронним повідомленням (SMS) на мобільний телефон Позичальника, а Позичальник використовує його для підписання кредитного договору в Особистому кабінеті на сайті miloan.ua. Використання Позичальником коштів (переказ, зняття готівки, тощо), отриманих ним від Товариства, в будь-якому випадку, незалежно від способу висловлення згоди на укладення цього Кредитного договору, свідчить про безумовне прийняття Позичальником пропозиції Товариства укласти Кредитний договір та укладення цього Кредитного договору.
Тобто, вказаний кредитний договір вчинений в електронній формі і не містить підписів сторін.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою КМ України № 662 Перелік документів доповнено після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту:
«Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин
2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.
Для одержання виконавчого напису додаються:
а) оригінал кредитного договору;
б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».
07 грудня 2020 року ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Баршацького І.В. із заявою про вчинення виконавчого напису, додавши до заяви кредитний договір №4874658 від 20 січня 2019 року.
24 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В. вчинений виконавчий напис про стягнення заборгованості за кредитним договором №4874658, укладеного між ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» та ОСОБА_1 .
Варто зауважити, що Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 постанову КМ України № 662 визнано незаконною та нечинною в частині, зокрема, доповнення Переліку документів розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин».
Ухвалами Вищого адміністративного суду України від 06 березня та 04 квітня 2017 року виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року зупинено до закінчення касаційного розгляду.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14 залишено без змін.
Відповідно до частин восьмої, одинадцятої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції, яка діяла до 15 ;грудня 2017 року (далі – КАС України), суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині. Резолютивна частина постанови суду про визнання нормативно-правового акта незаконним або таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, і про визнання його нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.
У частині п`ятій статті 254 КАС України зазначено, що постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного Суду України набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, – через п`ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.
Постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України (стаття 255 КАС України).
Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова № 662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10 грудня 2014 року, втратила чинність (у частині) 22 лютого 2017 року з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі № 826/20084/14.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 вересня 2021 року у справі №910/10374/17, звертає увагу на те, що виконання судового рішення про присудження полягає у вчиненні певних дій або в утриманні від певних дій, передбачених судовим рішенням. Наприклад, за судовим рішення про стягнення коштів відповідач повинен сплатити позивачу відповідну суму; за рішенням про припинення дії, яка порушує право, відповідач повинен утриматись від відповідних дій тощо. Водночас інші судові рішення, зокрема рішення про визнання права, про зміну правовідношення, виконанню не підлягають, оскільки такі судові рішення безпосередньо створюють відповідний правовий ефект: призводять до усунення правової невизначеності, змінюють правовідношення.
Безпосередній правовий ефект створює і судове рішення про визнання незаконним та нечинним нормативно-правового акта: такий акт втрачає чинність з моменту набрання законної сили судовим рішенням. Указане судове рішення не потребує його виконання.
Таким чином, вчиняючи 24 грудня 2020 року виконавчий напис № 14781, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович неправомірно керувалася пунктом 2 Переліку документів у редакції постанови № 662, яка на той час уже була нечинною згідно з постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, резолютивна частина якої була опублікована в інформаційному бюлетені «Офіційний вісник України» від 21 березня 2017 року № 23.
Подібна позиція наведена у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 158/2157/17, в якій, зокрема, суд зазначив: «Оскаржений виконавчий напис вчинений нотаріусом 27 березня 2017 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Укладений між банком та позивачем кредитний договір, який був наданий нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не був посвідчений нотаріально, тому наявні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку з недотриманням умов вчинення виконавчого напису щодо подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника».
Частиною 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, оскільки у судовому порядку постанову № 662 визнано незаконною та нечинною у вказаній вище частині, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Зазначене вище дає підстави для визнання спірного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із недотриманням приватним нотаріусом під час їх вчинення вимог статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» та Переліку документів.
Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин справи, колегія суддів вважає, що доводи апелянта є обґрунтованими, оскільки вони підтверджуються зібраними по справі доказами і відповідають вимогам закону. Тому, необхідно визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 24 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., про стягнення заборгованості за кредитним договором №4874658, укладеного між ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» та ОСОБА_1 ..

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Шестопалова Олександра Олександровича, діючого від імені ОСОБА_1 , є доведеними, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Ураховуючи, що невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення останнім вищезазначених норм матеріального та процесуального права, призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року підлягає скасуванню. Необхідно ухвалити нове судове рішення про задоволення позовної заяви ОСОБА_1 до ТОВ «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, за вищевказаного обґрунтування.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст.367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Шестопалова Олександра Олександровича, діючого від імені ОСОБА_1 , - задовольнити.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 14 квітня 2021 року - скасувати. Ухвалити нове судове рішення. 

Позовну заяву ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Баршацький Ігор Вікторович, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 24 грудня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Баршацьким І.В., про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором №4874658, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова Компанія «Кредит-Капітал» та ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 05 листопада 2021 року.

Головуючий суддя:                                                А. П. Заїкін

Судді:                                                                О. В. Князюк 

                                                                        С. О. Погорєлова