ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
01 грудня 2021 року           справа №200/6006/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г.,
секретар судового засідання – Мирошниченко О.Л.,  
за участю: представника відповідача – Жаворонкової Ю.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року  у справі  № 200/6006/21 (головуючий І інстанції Волгіна Н.П., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (далі – відповідач) про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі 200/5474/20-а про поновлення на посаді за період з 22 жовтня 2020 року по 30 грудня 2020 року в сумі 53918,73 грн..
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19.08.2021 року позов – задоволено частково: стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час затримки виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 200/5474/20-а в частині поновлення позивача на посаді в сумі 52861,50 грн.; в задоволенні решти позовних вимог – відмовлено (а.с. 188-192).
Відповідачем подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову, посилаючись на порушення норм матеріального, процесуального права. Вважає, що рішення суду в частині поновлення позивача на посаді виконано своєчасно, оскільки 15.12.2020 року отримано постанову про відкриття виконавчого провадження, наказом від 31.12.2020 року позивача поновлено на посаді. Крім того, законодавством не визначено чітко термін негайно. Для стягнення коштів має бути встановлено протиправну бездіяльність відповідача, однак судом не визнавалися будь-які рішення, дії, бездіяльність відповідача протиправними. 
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні.
Відповідач в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.
Позивач в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. 
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення відповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Наказ прокурора Донецької області № 397-к від 4 травня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с. 118).
Наказом Офісу Генерального прокурора № 410 від 3 вересня 2020 року перенайменовано Прокуратуру Донецької області у Донецьку обласну прокуратуру (а.с. 121-123).
Наказом Офісу Генерального прокурора № 414 від 8 вересня 2020 року визначено початок роботи обласних прокуратур, зокрема, Прокуратури Донецької області, з 11 вересня 2020 року (а.с. 124-125).
Наказом Офісу Генерального прокурора № 46Ш від 8 вересня 2020 року затверджено штатну чисельність, в тому числі, Донецької обласної прокуратури, з якої вбачається, що у складі Донецької обласної прокуратури відсутня посада прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту (а.с. 126-135).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 200/5474/20-а, зокрема: визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області № 397-к від 4 травня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області, зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту Донецької обласної прокуратури з 5 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (а.с. 22-39).
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 9 червня 2021 року у справі № 200/5474/20-а абзац четвертий резолютивної частини рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 р. у справі  № 200/5474/20-а -  змінено, виклав його наступним чином: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду прокуратури Донецької області з 05.05.2020». В іншій частині рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 р. у справі  № 200/5474/20-а - залишено без змін.
У жовтні 2020 року позивач звернувся до відповідача з проханням повідомити про дату, коли йому необхідно з`явитись до Донецької обласної прокуратури для ознайомлення з наказом про поновлення на посаді (а.с. 13).
21 жовтня 2020 року Донецьким окружним адміністративним судом позивачу видано виконавчий лист у справі № 200/5474/20-а в частині поновлення на посаді.
Листом від 13 листопада 2020 року (вих. № 07-11-2122-20) відповідач повідомив, що посада прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту - у структурі та штатному розкладі Донецької обласної прокуратури відсутня, у зв`язку із чим поновити позивача на посаді, зазначеної судом, не є можливим. Крім того, розглядається питання про звернення до суду з заявою в порядку ст. 254 КАС України про роз`яснення судового рішення (а.с. 14-15).
Позивач звернувся до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виконавчої служби із заявою про  примусове виконання виконавчого листа у справі № 200/5474/20-а в частині поновлення на посаді. Постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України виконавчої служби від 3 грудня 2020 року відкрито виконавче провадження № 63799314, копія якої направлена відповідачу (а.с. 136-138).
Наказом виконувача обов`язків керівника Донецької обласної прокуратури від 31 грудня 2020 року № 1945-к скасовано наказ прокурора Донецької області № 397-к від 4 травня 2020 року про звільнення позивача з займаної посади; поновлено позивача на посаді прокурора відділу процесуального курівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року; підстава – постанова про відкриття виконавчого провадження № 63799314 від 3 грудня 2020 року, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 200/5474/20 (а.с. 141).
Листами від 31 грудня 2020 року (вих. № 07-617вих-20, № 07-622вих-20) повідомлено виконавчу службу та позивача про поновлення останнього на посаді, з якої було звільнено (а.с. 139-140).
За ч. 1 ст. 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Враховуючи, що спеціальним законодавством у сфері роботи органів прокуратури не врегульовано питання щодо несвоєчасного виконання судового рішення про поновлення на посаді, суд дійшов висновку про необхідність застосувати до спірних правовідносин в цій частині норми Кодексу законів про працю України.
За ч.ч. 1, 8 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи (ч. 2 ст. 235 КЗпП).
За ст. 236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Добровільне виконання рішення суду боржником - це його законодавчо встановлений обов`язок. Зазначений обов`язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі.
Стаття 236 КЗпП України  не містить жодних застережень, щодо звільнення власника або уповноваженого ним органу від відповідальності за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Суд звертає увагу на те, що наведений обов`язок виплатити поновленій на посаді особі середній заробіток за час вимушеного прогулу не залежить від обставин та причин невиконання судового рішення про поновлення такої особи на посаді.
Колегія суддів зазначає, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не ставиться в залежність від визнання протиправними дій, бездіяльності суб`єкта владних повноважень, тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Аналіз правових норм чинного законодавства, що регулює правовідносини в сфері проходження громадянами публічної служби та звільнення з публічної служби, дає підстави для висновку, що рішення судів про поновлення на роботі є обов`язковими та виконуються негайно.
Осікльки рішення суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 200/5474/20-а відповідачем виокнано тільки 31 грудня 2020 року, наявні підстави для стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді на підставі  статті 236 КЗпП України.
Таким чином, з огляду на викладене, доводи апелянта щодо неможливості виконати рішення суду з приводу поновлення позивача на посаді у зв`язку з відсутністю такої посади, є безпідставними та не приймаються судом апеляційної інстанції.
Судом враховано правову позицію Верховного Суду в постанові від 12 червня 2019 у справі № 826/18436/16.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі ст. 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Рішення суду у справі № 200/5474/20-а в частині поновлення позивача на посаді фактично виконане 31 грудня 2020 року, отже період затримки виконання рішення суду про поновлення на посаді відповідно до ст. 236 КЗпП України з 22 жовтня 2020 року по 31 грудня 2020 року.
Зазначене відповідає правовим висновкам Верховного Суду в постанові від 8 листопада 2019 року у справі № 813/5952/15.
Суд відхиляє доводи апелянта, що Донецькою обласною прокуратурою отримано копію постанови про відкриття виконавчого провадження  лише у грудні 2020 року, оскільки чинним законодавством не передбачено відстрочення обов`язковості виконання судового рішення до відкриття примусового виконавчого провадження з виконання судового рішення про поновлення особи на посаді.
Негайне виконання судового рішення, передбачене ст.ст. 256, 257 КАС України, полягає в тому, що воно набуває властивостей обов`язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили або отримання постанови про відкриття виконавчого провадження, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.
При вирішенні розміру середнього заробітку (грошового забезпечення) за період затримки розрахунку, суд виходить з наступного.
За абз. 1, 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМУ від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Пунктом 8 вказаного Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення  середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата  визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги,  вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом  першим  цього пункту,  на  середньомісячне  число  робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного  числа  робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства,  установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.  
Таким чином, грошове забезпечення за час затримки виконання судового рішення про поновлення позивача на посаді має розраховуватись, виходячи з виплат за останні 2 календарних місяців роботи - за період з 1 березня по 30 квітня 2020 року.
За змістом рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 200/5474/20-а середньоденна заробітна плата позивача складає 1057,23 грн. (а.с. 35).
Згідно з листа Міністерства соціальної політики від 29 липня 2019 року  № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» за період з 22 жовтня 2020 року (наступний день після прийняття судового рішення про поновлення позивача на посаді) по 31 грудня 2020 року (день прийняття відповідачем наказу про поновлення позивача на посаді) кількість робочих днів затримки виконання рішення суду про поновлення позивача на посаді склала: у жовтні - 7 робочих днів, у листопаді - 21 робочий день, у грудні - 22 робочих днів; всього - 50 робочих днів.
Середній заробіток за час затримки відповідачем виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді складає 52861,50 грн (1057,23 грн * 50 днів).
Враховуючи встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час затримки виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року у справі № 200/5474/20-а в частині поновлення позивача на посаді в сумі 52861,50 грн.
Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  Донецької обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року  у справі  № 200/6006/21 за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду  - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 1 грудня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              А.А. Блохін 

                                                                                                                     Е.Г. Казначеєв