Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/362/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба І. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2021 року.Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер ПП – НОМЕР_1 ,
визнано виннуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто у дохід держави судовий збір в сумі 454 гривні,
за участю: 
захисника – Головатюка С.А.,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно постанови районного суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 10.08.2021 р. о 21-46 год., керуючи з ознаками наркотичного сп`яніння (розширені зіниці очей, які нереагують на світло, тремтіння пальців рук, поведінка що не відповідає обстановці) транспортним засобом — автомобілем «ВАЗ 21099», д/н НОМЕР_2 по вул.Холодноярська, 199 в м. Кропивницький, у порушення п.2.5 ПДР України, відмовився від проходження відповідно до встановленого законодавством порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я.

Не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить постанову скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки судді районного суду, викладені у постанові, невідповідають обставинам справи, а при її винесенні допущено порушення ним норм матеріального і процесуального права.
Щодо обставин справи апелянт зазначає, що від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння він не тільки не відмовлявся, але за примхою поліцейських спочатку пройшов на стан алкогольного сп`яніння за незрозумілими підставами, а потім у медичній установі на вимогу працівників поліції пройшов огляд на стан наркотичного сп`яніння з іншими понятими, які не були присутні під час зупинки т/з та не бачили його за кермом, що підтверджується відеозаписами на Диску 1 та Диску 2 у матеріалах справи (Диск 2, папка 150, запис 20210811064352000547, 22:16:43-22:18:47, Диск 1, запис 20210811065304000556, 00:15:30; запис 20210811065304000555, 23:55:07).
Крім того, співробітники патрульної поліції умисно перешкоджали йому випити води для здачі сечі, підглядали за ним у туалеті, коли він намагався здати сечу в стаканчик та знімали його на відеорегістратор (див. Диск 1, запис 20210811065304000554 23:23:03- 23:29:50). Разом з тим, він тільки і думав про те, як оголеним не потрапити на камеру у процесі здачі сечі і потім не побачити себе в Ютубі, що дуже часто практикують патрульні «зливаючи» у мережу відео з відерегістраторів. Від напруження, обурення та малою кількістю випитої води, він не зміг з себе видавити потрібну кількість сечі. Його вимога до співробітників патрульної поліції та представника медичної установи перевірити його на стан наркотичного сп`яніння альтернативним шляхом відібрання крові, слини, залишилась без задоволення. Як зазначив патрульний поліції, законом така процедура не передбачена, посилаючись на Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджену Наказом МОЗ від 09.11.2015 за № 1452/735, а представник медичної установи зазначив, що у їх закладі відбирають тільки сечу і з кров`ю не працюють (підтверджується Диск 1, запис 20210811065304000551, запис 20210811065304000553, 23:10:29; 20210811065304000555 23:47:19-23:48:49).
При цьому п.12 Інструкції, встановлено, що предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.
П.13 Інструкції передбачено, що для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.
П.п. 15, 16 Інструкції, за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду. Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі — висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.
П.21. Інструкції, кожний випадок огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я реєструється в журналі реєстрації медичних оглядів осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 5).
П.22. Інструкції, висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.
Також, апелянт зазначає, що у матеріалах справи відсутнє направлення водія на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, що свідчить про порушення процедури і спростовує факт вимоги пройти такий огляд у закладі охорони здоров`я.
Як вбачається з відповіді медичної установи (а.с.16) до закладу ОСОБА_1 взагалі не звертався.
Перевірити на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння патрульні поліції вирішили після того, як перевірили його у своїй базі адмінправопорушень (а.с.19) та після того, як субєктивно надали свою оцінку рішенню суду першої інстанції скасованого судом апеляційної інстанції, який їм був пред`явлений, де суд першої інстанції спотворив обставини справи щодо нібито його відмови від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння (Диск 2, папка 150, запис 20210811064352000546, 21:54:03-21:59:16). Погодившись з рішенням першої інстанції та почавши надавати суб`єктивні коментарі з цього приводу та зазначивши, що у їх базі, він ( ОСОБА_1 ) вважається таким, що позбавлений права керувати транспортним засобом відповідно до рішення суду першої інстанції і рішення апеляційної інстанції дані обставини на його думку не спростовує, так як там не написано, що рішення першої інстанції скасовується.
Також, апелянт звертає увагу на те, що формулювання «Розширені зіниці очей, які не реагують на світло, тремтіння пальців рук, поведінка що не відповідає обстановці» у протоколі, є вигадкою патрульної поліції. Як вбачається з відеозапису зіниці очей, за допомогою світла у нього не перевірялись ні патрульними ні у медзакладі. Хто і поводив себе не відповідно обстановці, так це самі патрульні.
Перед тим, як їхати до медзакладу, співробітники патрульної поліції фізично провокували його умисно руками (див.Диск 2, папка 150, запис 20210811064352000549, 22:23:27-22:24:10), сподіваючись спровокувати на опір. Апелянт вважає, що вони намагались також скласти відносно нього протокол за адміністративне правопорушення передбаченого статтею 185 КУпАП, але він передбачувально їм для цього приводу не дав.
Крім того патрульні примушували здати сечу на аналіз, коли йому взагалі не хотілось до туалету, здійснювали психологічний тиск відносно нього (Диск 1, запис 20210811065304000553, 23:07:50, 23:09:50, 23:11:32-23:11:53; 20210811065304000554, 23:17:37-23:18:37)
З диску 1, запис 20210811065304000553, час 23:07:12-23:07:28, у медичному закладі патрульний зазначає йому саме про звужені зіниці очей, а не розширені, як на підставу огляду на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння, при цьому ним не зазначається, що його поведінка не відповідає обстановці, як ознака сп`яніння, але вже о 23:45:39, патрульний зазначає про звужені зіниці очей та поведінку, яка не відповідає нормі (20210811065304000554 23:23:03-23:29:50; 20210811065304000555, 23:45:39)
Окрім того, відеозапис не містить відомостей про факт встановлення особи свідків, що унеможливлює дійти беззаперечного висновку про те, що в матеріалах справи містяться письмові пояснення саме тих осіб, які були присутніми при документуванні інкримінованих йому дій, покази яких суд першої інстанції взяв до уваги, не з`ясувавши при цьому чи є вони свідками керування ним т/з, що додатково викликало необхідність перевірки письмових пояснень свідків у судовому засіданні. Разом з цим, апелянт звертає увагу на те, що пунктом 12 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (Наказ Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року N 1452/735) передбачено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу І цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Пунктом 8 затверджено форму такого направлення.
Однак, у матеріалах справи таке направлення відсутнє, що свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння.
Суд не звернув увагу на зазначені обставини і не врахував їх при винесенні оскаржуваної постанови.
Щодо відеозаписів в матеріалах справи.
П. 3.5 розділу III Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НП України від 03.02.2016 р. № 100, встановлює, що після активації нагрудної відеокамери (відеореєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно. Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та постійно переривається, викривляє дійсні обставини справи, не можна вважати належним та допустимим доказом по справі.
Враховуючи наведені докази і аргументи, оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям справи за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши захисника Головатюка С.А., який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, зваживши доводи апеляційної скарги, а також перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Вказаних вимог закону при розгляді даної справи судом першої інстанції дотримано не було, що призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Так, суд першої інстанції мотивуючи своє рішення про визнання винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП зазначив, що вина останнього підтверджується, зокрема: відеозаписом (а.с.6) та письмовими матеріалами справи: протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №149826 від 10.08.2021 року (а.с.1), письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які підтвердили факт відмови гр. ОСОБА_1 від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння (а.с.2-3), довідкою про наявність посвідчення водія (а.с.4), а також наданими на запит суду (за Вх.№35072 від 29.09.2021 р.) відеозаписами та довідкою про наявність адміністративних правопорушень.
Проте, таке рішення районного суду, не ґрунтується на всебічному та об`єктивному дослідженні всіх обставини справи, а доказам у справі не надана належна оцінка. Зокрема, судом першої інстанції не надана належна оцінка упереджених дій працівників поліції відносно ОСОБА_1 після зупинки транспортного засобу під його керуванням. Процедурі його огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу поліцейським за допомогою приладу «Драгер», а також фактично безпідставна вимога поліцейського про проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння. Крім того, незрозумілим є висновок суду, яким чином довідка про наявність адміністративних правопорушень, доводить по даній справі винуватість ОСОБА_1 .
Відповідно до ч.1 ст.130 КУпАП за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного,наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачена адміністративна відповідальність.
В той же час вказана норма закону відсилає до підзаконних нормативно-правових актів, які передбачають конкретні обов`язки учасників дорожнього руху, в тому числі і осіб, які керують транспортними засобами, і що встановлюють єдиний порядок дорожнього руху на всій території України.
Відповідно до вимог п.2.5 «а» ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння закріплено у ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735 (далі – Інструкції №1452/735), а також «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою КМУ 17.12.2008 № 1103.
У відповідності до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.
У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, працівником міліції з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У разі відсторонення особи від керування транспортним засобом можливість керування цим транспортним засобом надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом.
Аналогічні норми передбачені вищевказаними Інструкцією та Порядком, відповідно до яких встановлено, що огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.
Крім того, відповідно до п.п. 2, 3 Інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.
Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.
Ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Із змісту положення ч. 5 ст. 266 КУпАП слідує, що огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно з п.3 Порядку огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння. Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності. Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Тобто, проведення огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння повинен містити відповідний алгоритм дій працівника поліції який проводить такий огляд зі складанням відповідних документів, зокрема:
-перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу;
-на вимогу особи надає їй сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (тобто показує особі сертифікат та свідоцтво про повірку);
-залучає двох свідків, які не можуть бути поліцейськими або особами, щодо неупередженості яких є сумніви;
-видає особі, яка підлягає огляду, направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, в якому зазначає підстави такого огляду, якими, в свою чергу, є одна чи кілька ознак сп`яніння, визначених у п. 3 вищевказаної Інструкції (запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці);
-за допомогою спеціального приладу проводиться огляд і в акті огляду фіксуються його результати. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння;
-якщо встановлений факт сп`яніння, результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду (тобто до проведення огляду і складення відповідного направлення та акту огляду відсутні підстави складати протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП);
-якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Однак, як встановлено в суді апеляційної інстанції у порушення вищенаведених норм чинного законодавства зазначені дії працівниками поліції, чи то в наслідок невірного розуміння та тлумачення норм закону, чи то маючи на меті у будь якому разі притягнути особу до адміністративної відповідальності - виконані не були та грубо порушувалися.
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №149826 від 10.08.2021, гр. ОСОБА_1 10.08.2021 о 21 годині 46 хвилин в м. Кропивницькому по вул. Холодноярській, 199, керував транспортним засобом ВАЗ 21099, д.н.з  НОМЕР_2  з ознаками наркотичного сп`яніння (дуже розширені зіниці, які не реагують на світло, тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповілає нормі). Від проходження відповідно до встановленого законодавством порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я відмовився. Від керування транспортним засобом відсторонений.
У вказаному протоколі зазначені свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також містяться пояснення ОСОБА_1 про, що він не відмовляється від медичного огляду, однак сечу на аналіз здати не може, а інших варіантів відібрання біологічних зразків йому не пропонували.
З переглянутого в судовому засіданні відеозапису, доданими поліцейськими до матеріалів справи убачається, що 10.08.2021 був зупинений транспортний засіб ВАЗ 21099 д.н.з.  НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_1 , який рухався у темну пору доби без ближнього світла фар. Під час перевірки документів, поліцейські звернули увагу на те, що особа керує транспортним засобом на підставі тимчасового дозволу на право керування, строк дії якого закінчується за два дні. Одразу поліцейським зазначено, що у ОСОБА_1 ними виявлено ознаки алкогольного сп`яніння (тремтіння пальців рук) та запропоновано останньому пройти огляд на визначеня стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою спеціального приладу «Драгер», на дану пропозицію ОСОБА_1 відразу погодився. Надалі у присутності двох свідків, ОСОБА_1 пройшов огляд на визначеня стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою спеціального приладу «Драгер», результат якого склав 0.0‰.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що у супереч п.10 ІІ розділу Інструкції №1452/735, за наслідком проведеного поліцейським огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, результати не були зазначені в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) . Більш того, акт огляду у даному випадку взагалі не складався, а отже огляд ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу за допомогою приладу «Драгер» є безпідставним та незаконним, оскільки проведений без дотримання вимог закону.
В подальшому, з відеозапису убачається, що поліцейський, очевидно невдоволений таким результатом огляду явно з надуманих підстав, зазначив про те, що на його думку у ОСОБА_1 він убачає вже ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: зіниці очей звужені та не реагують на світло. З цих підстав запропонував ОСОБА_1 пройти огляд на стан визначення наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, на що він погодився (файл 20210811064618000547.mov). Між тим, слід звернути увагу на те, що згідно протоколу поліцейським були зазначені ознаки наркотичного сп`яніння ОСОБА_1 , як дуже розширені зіниці, які не реагують на світло. Прибувши до медичного закладу, ОСОБА_1 була видана емність для збору сечі. Будь-які відомості у вказаному відеозаписі про те, що до початку відбору біологічної речовини, медичний працівник або працівників поліції роз`яснює ОСОБА_1 порядок забору речовини, в якій кількості і для яких цілей - не має. Далі, під наглядом поліцейських, у туалеті ОСОБА_1 повідомив, що не може здати сечу для аналізу та просив взяти у інший спосіб біологічні зразки для проведення аналізу на визначення стану наркотичного сп`яніння, на що поліцейськими було категорично відмовлено, пояснюючи, що для аналізу потрібно здати виключно аналіз сечі. Протягом усього часу перебування ОСОБА_1 у медичному закладі він наполягав на здачі аналізу будь яким іншим способом ніж аналіз сечі, водночас поліцейські та працівники медичної установи наполягали на здачі аналізу сечі та повідомляли про те, що законом інша процедура не передбачена
Разом з цим, п.12 Інструкції №1452/735, встановлено, що предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук, а пункт 13 даної Інструкції передбачає, що для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.
Таким чином, вимога поліцейських до ОСОБА_1 про здачу на аналіз виключно сечі, не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та суперечить Інструкції №1452/735, оскільки законодавцем чітко передбачено кілька альтернативних видів зразків біологічного середовища особи, які можуть буть предметом дослідження для встановлення перебування особи у стані наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. 
З наведених обставин, слід прийти до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 на вимогу поліцейських пройти огляд з метою виявлення наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я не відмовлявся, оскільки багаторазово наполягав на відібранні у нього інших біологічних зразків для дослідження, а тому в його діях відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Більш того, згідно протоколу про притягнення особи до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 інкримінується умисне ухилення від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння, а суть адміністративного правопорушення полягає у відмові від проходження відповідно до встановленого законодавством порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я. Проте, матеріали справи не містять направлення для медичного огляду ОСОБА_1 для визначення стану нібито наркотичного сп`яніння, що є порушенням вимог п.2.8 Інструкції. А з наданої на запит суду першої інстанції відповіді КП «КОНД» від 29.09.2021 № 554/1.2-2, убачається, що 10.08.2021 гр. ОСОБА_1 до закладу не звертався та лікарем – наркологом не оглядався. Вказана відповідь не відповідає відеозапису наданого працівниками поліції, а тому не може бути прийнята до уваги при постановлені судового рішення.
Окрім того, факт нереєстрації ОСОБА_1 в журналі закладку охорони здоров`я його працівниками, є грубим порушенням, та вказує на приховування факту огляду особи на визначення стану сп`яніння, що є неприпустимим.
Крім того, немає у справі і даних про неможливість провести лабораторне дослідження з використанням інших видів біологічних матеріалів (слини, крові, змиву з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук).
Апеляційним судом встановлено, що матеріали справи містять об`єктивні дані про те, що ОСОБА_1 на вимогу поліцейських погодився пройти огляд на визначення стану наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, як вже вище зазначалося фактично виконав всі вимоги для встановлення перебування останнього в стані наркотичного сп`ягніння. Водночас, неможливість органами державної влади та суб`єктами владних повноважень забезпечити огляд особи у відповідності до вимог чинного законодавства та інших нормативно правових актів, які регулюють порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, не може бути підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Разом з цим, недотримання працівниками поліції елементарних правил та непослідовність дій, а по суті порушення вимог ч.1 ст.256, та ч.6 ст.266 КУпАП та Інструкції №1452/735, що залишилося поза увагою суду першої інстанції призвело до незаконності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП.
Зазначені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, однак формальний підхід при розгляді даної справи призвів до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції Українипро те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, постанова скасуванню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 цього Кодексу.
Керуючись ст. ст. 245, 247, 251, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05 жовтня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати, а провадження у справі на підставіп.1 ч.1 ст.247 КУпАП -закрити, за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду Л.Я. Ткаченко