КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
03110 м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а
факс 284-15-77 e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Унікальний номер справи № 758/1323/17 Апеляційне провадження № 22-ц/824/5016/2021	Головуючий у суді першої інстанції  -  Ларіонова Н.М. Доповідач у суді апеляційної інстанції  -  Нежура В.А.	
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
22 вересня 2021 року Київський апеляційний суд у складі:
суддя-доповідач                            Нежура В.А.,
судді                                                 Березовенко Р.В., Лапчевська О.Ф.,
секретар                                           Рудик О.Л.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану від її імені та в її інтересах адвокатом Цаавою Томазі Лотієвичем, який діє на підставі договору, на рішення Подільського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича, ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно та визнання права власності на нерухоме майно та за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , яка діє від себе та як законний представник малолітнього ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні власністю та виселення,
 
В С Т А Н О В И В:
 
У січні 2017 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ПН КМНО м. Київ Войтовського В.С., ОСОБА_1 , в якому просила скасувати рішення про державну реєстрацію та їх обтяжень від 25.11.2016 № 32559466 щодо реєстрації за ОСОБА_1 права власності на об`єкт житлової нерухомості квартиру АДРЕСА_1 ; визнати за позивачкою право власності на квартиру АДРЕСА_1 .
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 20.03.2015 між нею та відповідачкою ОСОБА_1 було укладено договір позики грошових коштів, посвідчений ПН КМНО Дубенко К.М., зареєстровано в реєстрі за № 224, відповідно до якого, відповідачка передача, а позивачка прийняла грошові кошти в сумі 792 927,00 грн., що є еквівалентом суми 32 000,00 Євро, за офіційним курсом євро до гривні на день укладення договору. Зазначала, що відповідно до договору № 1 про внесення змін до договору позики грошових коштів від 14.4.2016, сторони домовились внести зміни до договору позики грошових коштів шляхом викладення п. 2 договору в наступній редакції: зазначену вище суму грошей позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві готівкою в євро в строк до 14.10.2016 включно. Крім того, сторони домовилися, що виконання позичальником зобов`язання за цим договором буде забезпечуватися іпотекою, а саме позичальником буде передано позикодавцю в іпотеку квартиру загальною площею 52,90 кв.м., в тому числі житловою площею 28,5 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . 
Стверджувала, що у вищевказаній квартирі проживає позивачка разом зі своєю сім`єю, власником квартири є позивачка. За договором позики грошових коштів від 20.03.2015, позивачкою повернуто відповідачці ОСОБА_1 частину грошових коштів у розмірі 13 000,00 Євро. Ближче до настання терміну повернення залишку боргу, а саме 14.10.2016, між позивачкою та відповідачкою була усна домовленість про повернення залишку боргу у розмірі 19 000,00 Євро, до кінця грудня 2016 року. 
17.10.2016 ОСОБА_1 направила на адресу позивачки вимогу про повернення всієї суми боргу 32 000,00 Євро в тридцяти денний строк. Вказувала, що при здійсненні сплати за комунальні послуги по квартирі, позивачка дізналась про те, що її особовий рахунок перереєстровано на відповідачку. Вважала, що дії ПН КМНО м. Київ Войтовського В.С. та дії ОСОБА_1 є незаконними, протиправними та такими, що порушили право власності позивачки на нерухоме майно та позбавили її такого права володіти та користуватись своєю нерухомістю. Однак, свої зобов`язання позивачка виконала частково перед ОСОБА_1 та не відмовляється виконувати свої зобов`язання по договору позики грошових коштів, щодо сплати залишку боргу у розмірі 19 000,00 євро (т. 1 а.с. 2-10).
У березні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з самостійним позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в          м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 , в якому з урахуванням уточнень позовних вимог, просила визнати відповідачів такими, що втратили право користування житловим приміщенням; усунути перешкоди в користуванні належної їй на праві власності квартирою та виселити з неї відповідачів без надання іншого житлового приміщення.
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що початку березня 2015 року до неї звернулась відповідачка ОСОБА_2 з проханням надати грошові кошти на умовах позики для її бізнесу. Зазначала, що з відповідачкою вона була знайома тривалий термін, раніше відповідачка неодноразово зверталась до неї з таким проханням та завжди повертала отримані від неї кошти. Вказувала, що 20.03.2015 між нею та відповідачкою було укладено договір позики, посвідчений приватним ПН КМНО Дубенко К.М., зареєстровано в реєстрі за № 224, відповідно до умов якого відповідачка прийняла від неї грошові кошти в сумі 792 927,00 грн., що на момент укладення договору еквівалентно 32 000,00 Євро, які відповідачка зобов`язалась повернути в строк до 20.03.2016. Крім того, одночасно з укладенням договору позики, між сторонами було укладено договір іпотеки, посвідчений ПН КМНО Дубенко К.М., відповідно до умов якого на виконання основного зобов`язання ОСОБА_2 передала в іпотеку належну їй на праві власності квартиру, загальною площею 52,90 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . 
У строк, зазначений для виконання обов`язку по поверненню позики, а саме 20.03.2016, відповідачка грошові кошти не повернула. ОСОБА_2 наполегливо просила продовжити строк повернення позики до 14.10.2016. Вищевказаний договір укладений за згодою чоловіка відповідачки, ОСОБА_3 . 
Вказувала, що пішла на зустріч проханням відповідачки та продовжила термін повернення коштів до вказаної дати, про що 14.04.2016 між ними було укладено договір № 1 про внесення змін до договору позики грошових коштів, посвідченого ПН КМНО Дубенко К.М. Одночасно, 14.04.2016 між сторонами був укладений договір № 1 про внесення змін до договору іпотеки від 20.03.2015 в частині терміну повернення позики від 14.04.2016, посвідчений ПН КМНО Дубенко К.М., зареєстровано в реєстрі за № 225. Незважаючи на неодноразові прохання повернути позичені кошти, відповідачка постійно посилалась на різного роду обставини, просила почекати та запевняла, що обов`язково поверне кошти. В зв`язку з чим, позивачка вимушена була звернутися до ПН КМНО Дубенко К.М. із заявою про невиконання позичальником ОСОБА_2 умов договору позики від 20.03.2015 та вимогою реалізації свого права, передбаченого п. 2.1.1 договору іпотеки, шляхом задоволення вимоги за рахунок предмета іпотеки в повному обсязі, а саме звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Вказувала, що на виконання договору позики та договору іпотеки № 225 було здійснено стягнення на предмет іпотеки, а саме на квартиру загальною площею 52,90 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Крім того, за позивачкою було зареєстровано право приватної власності на вищевказану квартиру у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності за № 176412115 від 21.11.2016 (т. 1 а.с. 2-6).
Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 17.07.2017 позови об`єднано в одне провадження (т. 1 а.с. 194-196).
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від позов ОСОБА_2 до ПН КМНО Войтовського В.С., ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно та визнання права власності на нерухоме майно задоволено частково.
Скасовано рішення ПН КМНО Войтовського В.С. про державну реєстрацію права власності від 25.11.2016 № 32559466 за ОСОБА_1 квартири з реєстраційним номером 602289180000, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу квартири від 01.03.2002, посвідченого Двадцять першою київською ДНК за реєстровим № 1-648. В іншій частині позову відмовлено.
В позові ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні власністю та виселення відмовлено в повному обсязі (т. 3 а.с. 195-205).
В апеляційній скарзі, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення в частині часткового задоволення позову ОСОБА_2 та постановити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 відмовити в повному обсязі. Вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що ОСОБА_2 не було виконано в повному обсязі зобов`язання за договором позики, тому дії ОСОБА_1 щодо державної реєстрації права власності на оскаржувану квартиру відповідають нормам діючого законодавства. Крім того, після переходу права власності на квартиру від ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , припинилось і право користування квартирою ОСОБА_8 та членами її сім`ї.
Також, посилання суду першої інстанції на те, що перереєстровуючи право власності на оскаржувану квартиру за ОСОБА_1 , останньою порушено права малолітніх не може бути взято судом до уваги взагалі, оскільки п. 1.4 договору іпотеки сторони передбачили, що внаслідок укладення цього договору іпотеки не буде порушено прав та законних інтересів малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей та інших осіб, яких іпотекодавець зобов`язана утримувати за законом і договором (т. 3 а.с. 221-229).
23.03.2021 ОСОБА_2 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказує, що нею, під час розгляду справи в суді першої інстанції доведено часткове повернення грошових коштів ОСОБА_1 . Також, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про порушення прав малолітніх, оскільки онук ОСОБА_2 набув право проживання у спірній квартирі в силу ст. 29 ЦК України, оскільки його мати - донька ОСОБА_2 проживала та була зареєстрована у квартирі. Тому законодавець чітко вказує в інструкції на обов`язок нотаріуса під час вчинення дій, пов`язаних з переходом права власності на житло перевіряти наявність у цьому житлі неповнолітніх.
05.05.2021 ОСОБА_4 подано відзив, в якому зазначається, що суд першої інстанції правомірно врахував інтереси малолітніх дітей, які проживають разом з матір`ю в спірній квартирі. Крім того, іншого житла у ОСОБА_4 та її дітей не має. Під час виселення в судовому порядку з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту та забезпеченого іпотекою цього житла, незазначення позивачем іншого постійного жилого приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник Цаава Т.Л. підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просили її задовольнити.
Позивач ОСОБА_2 , представник відповідача ОСОБА_4 - ОСОБА_10 та третя особа ОСОБА_3 заперечували проти поданої апеляційної скарги та просили її відхилити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).
Заслухавши доповідь судді, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Задовольняючи частково позов ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив з того, що реєстрація права власності на спірну квартиру за ОСОБА_1 проведена з порушенням вимог ст. 37 Закону України «Про іпотеку», тому рішення приватного нотаріуса від 25.11.2016 підлягає скасуванню, а право власності на спірну квартиру поновлюється за ОСОБА_2 , яка належала їй на підставі договору купівлі-продажу від 01.03.2002, посвідченого Двадцять першою київською державною нотаріальною конторою за реєстровим № 1-648.
Відмовляючи у задоволені позову ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що оскільки суд дійшов висновку про поновлення права власності на спірну квартиру за ОСОБА_2 , вимоги ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні квартирою та виселення ОСОБА_2 не підлягають задоволенню.
Але погодитись з такими висновками в повній мірі не можна з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, 20.03.2015 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір позики грошових коштів, посвідчений ПН КМНО Дубенко К.М. за реєстром № 224.
Відповідно до п. 1 договору позики від 20.03.2015, позикодавець передала, а позичальник прийняла грошові кошти в сумі 792 297,00 грн., що є еквівалентом суми 32 000,00 Євро, за офіційним курсом євро до гривні на день укладення цього договору. Передачу вказаних грошових коштів здійснено до підписання цього договору.
Згідно п. 2 договору позики від 20.03.2015, зазначену суму грошей позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві готівкою в євро до 20.03.2016 включно. Сторони домовилися про те, що строк дії цього договору може бути подовжений шляхом підписання договору про внесення змін та доповнень до нього. Сторони встановлюють безпроцентний характер цього договору.
Також, 20.03.2015, на забезпечення виконання договору позики від 20.03.2015, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, посвідчений ПН КМНО Дубенко К.М., зареєстровано в реєстрі за № 226.
Відповідно до п. 1.1 договору іпотеки від 20.03.2015, іпотекодавець передає в іпотеку квартиру загальною площею 52,90 кв.м., в тому числі житловою площею 28,5 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_2 .
Згідно договору іпотеки від 20.03.2015, зазначений предмет іпотеки (яким є спірна квартира) належить ОСОБА_2 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 01.03.2002 Двадцять першою київською державною нотаріальною конторою за реєстровим № 1-648, та зареєстровано 20.03.2015 державним реєстратором прав на нерухоме майно - приватним нотаріусом КМНО Дубенко К.М.
Вищевказана квартира була придбана під час зареєстрованого між        ОСОБА_2 та ОСОБА_3 шлюбу та зі згоди ОСОБА_3 
14.04.2016 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено договір      № 1 про внесення змін до договору позики грошових коштів, посвідченого ПН КМНО Дубенко К.М., зареєстровано в реєстрі за № 362, та договір № 1 про внесення змін до договору іпотеки від 20.03.2015 за реєстровим номером 225 в частині повернення позики до 14.04.2016.
Відповідно до п. 1 договору № 1 про внесення змін до договору позики грошових коштів, сторони домовилися внести зміни до договору позики коштів шляхом викладення договору в наступній редакції: «2. Зазначену вище суму грошей позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві готівкою в євро в строк до 14.10.2016, включно. Сторони домовилися про те, що строк дії цього договору може бути подовжений шляхом підписання договору про внесення змін та доповнень до нього. Сторони встановлюють безпроцентний характер цього договору.».
17.10.2016 ОСОБА_1 направила на адресу ОСОБА_2 вимогу про усунення порушень, шляхом повернення коштів.
Як вбачається з вищевказаної вимоги, іпотекодержателем запропоновано іпотекодавцю здійснити повний розрахунок та повернути борг у розмірі 32 000,00 євро протягом 30 днів з моменту отримання цієї вимоги.
Дану вимогу ОСОБА_2 отримала 19.10.2016, що підтверджено поштовим повідомленням про вручення, однак дана вимога залишена без виконання.
Згідно п. 4.3. Договору іпотеки від 20.03.2015, у випадках порушення Іпотекодавцем зобов`язань за цим договором та/або боржником основного зобов`язання, що забезпечене іпотекою за цим договором, Іпотекодержатель надсилає Іпокодавцю та/або боржнику письмову вимогу про усунення порушення (повідомлення), оформлену відповідно до вимог ЗУ «Про іпотеку».
Відповідно до п. 4.4. Договору іпотеки від 20.03.2015, якщо протягом встановленого строку вимога (повідомлення) Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодаержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього договору та чинного законодавства України. Положення цього пункту даного договору не є перешкодою для реалізації права Іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому чинним законодавством порядку.
Відповідно до пункту 2.1.2 Договору іпотеки від 20.03.2015, у разі порушення Іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язань за основним договором, що обумовлює основне зобов`язання, а у разі невиконання Іпотекодавцем цієї вимоги - звернути стягнення на предмет іпотеки.
У зв`язку з невиконанням ОСОБА_2 зобов`язань за договорами позики та іпотеки від 20.03.2015, ОСОБА_1 , скориставшись правом добровільного (позасудового) врегулювання спору в порядку звернення стягнення на предмет іпотеки, звернулась до ПН КМНО Войтовського В.С. із заявою про невиконання позичальником ОСОБА_2 умов договору позики від 20.03.2015 та вимогою реалізації свого права, передбаченого п. 2.1.1 договору іпотеки, шляхом задоволення вимоги за рахунок предмета іпотеки в повному обсязі, з метою зареєструвати за собою право власності на предмет іпотеки - квартиру в АДРЕСА_1 .
Як вбачається з копії реєстраційної справи № 60228918000 на об`єкт нерухомого майна, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 для вчинення реєстраційних дій нотаріусу були подані документи, зокрема, копії вищевказаних договорів позики та іпотеки, а також вимога про усунення порушення від 17.10.2016.
Рішенням ПН КМНО Войтовського В.С. про державну реєстрацію права власності від 25.11.2016 № 32559466 за ОСОБА_1 зареєстровано право власності на квартиру з реєстраційним номером 602289180000, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу квартири від 01.03.2002, посвідченого Двадцять першою київською державною нотаріальною конторою за реєстровим № 1-648.
Обидві сторони в судовому засіданні підтвердили про часткове виконання вищевказаного договору позики.
Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Статтею 35 Закону України «Про іпотеку» врегульовані питання повідомлення про порушення основного зобов`язання та/або іпотечного договору.
Згідно даної правової норми, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (ч.1); положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (ч.2); вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (ч.3).
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про іпотеку» визначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Статтею 37 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності та предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Відмовляючи у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції не навів у рішенні мотивів на підставі яких він прийшов до висновку про те, що реєстрація права власності на спірну квартиру (як предмет іпотеки) за ОСОБА_1 проведена з порушенням вимог ст. 37 Закону України «Про іпотеку».
За встановлених обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що при зверненні стягнення на предмет іпотеки, ОСОБА_1 були дотримані усі вимоги, передбачені правовими нормами та умовами, укладеного договору іпотеки із ОСОБА_2 . Так само, судом апеляційної інстанції, в ході розгляду справи, не встановлено порушень з боку приватного виконавця, у зв`язку із чим, підстав для скасування рішення ПН КМНО Войтовського В.С. про реєстрацію права власності на кв. АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 не має.
Щодо позовних вимог ОСОБА_7 про усунення перешкод у користуванні житловим приміщенням та виселення ОСОБА_2 та її сім`ю, то  усталена практика Верховного Суду засвідчує, що вирішення питання про виселення особи з житла у зв`язку із зверненням стягнення на предмет іпотеки має відбуватись із дотриманням гарантій, передбачених положеннями ст. 109 ЖК УРСР.
Під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на жиле приміщення застосовуються як положення ст. 40 Закону України «Про іпотеку», так і норма ст. 109 ЖК УРСР (постанови Верховного Суду України від 22.06.2016 у справі № 6-197цс16, від 21.10.2015 у справі № 6-1484цс15). Такий правовий висновок підтриманий Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 05.06.2019 по справі № 643/18788/15-ц, провадження № 14-93цс19. У цій постанові, зокрема зазначено, що до спірних правовідносин між власником, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, та особами, які мають право користування таким приміщенням, підлягають застосуванню вказані норми. Обмеження права власника, який набув жиле приміщення за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, на підставі ст. 109 ЖК УРСР та ст. 40 Закону України «Про іпотеку» є передбачуваними.
Частиною 1 статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Законом України від 22.09.2011 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» внесено зміни до ст. 109 ЖК УРСР, згідно з якими виселення із займаного жилого приміщення допускається з підстав, установлених законом. Виселення проводиться добровільно або в судовому порядку.
Громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні  стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Отже, за змістом ст. 40 Закону України «Про іпотеку» та ст. 109 ЖК УРСР особам, яких виселяють із жилого приміщення, що є предметом іпотеки, у зв`язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, надається інше постійне житло, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.
Наявність права осіб, місце проживання яких зареєстровано у набутій відповідачем на підставі іпотечного договору квартирі, обмежує право останнього на користування майном. Частина 2 статті 109 ЖК УРСР на час реалізації прав іпотекодержателя містила заборону виселення осіб без надання іншого житлового приміщення у випадку, якщо квартира придбана не за рахунок коштів, отриманих у позику.
Таким чином, іпотекодержатель, як потенційний (у разі невиконання боргових зобов`язань, забезпечених іпотекою) новий власник спірного житлового приміщення, мав об`єктивну можливість знати про наявність прав позивача на користування спірною квартирою і при набутті права власності мав усвідомлювати, що позивач та члени її сім`ї мають зареєстроване місце проживання у квартирі й право користування житлом.
Вказані висновки узгоджуються із правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 31.10.2018 у справі                № 753/12729/15-ц (провадження № 14-317цс18) та від 05.06.2019 у справі                № 643/18788/15-ц (провадження № 14-93цс19).
Подібні висновки висловлені Верховний Судом у постанові від 06.05.2020 у справі № 640/15833/16-ц, провадження № 61-44536св18.
В даному випадку, як зазначено в матеріалах справи та не заперечувалось сторонами, ОСОБА_2 отримала позику у ОСОБА_1 на розвиток свого бізнесу, а не на придбання спірної квартири, тому враховуючи дані обставини та вищезазначені норми права і усталену практику Верховного Суду, виселення позивача та її сім`ї зі спірної квартири має відбуватись з урахуванням ст. 109 ЖК УРСР, тобто виселення осіб із наданням іншого житлового приміщення. Однак, ОСОБА_1 не вказано та не надано альтернативного житлового приміщення, куди б могла виселитися позивач зі своєю сім`єю. Тому у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні власністю та виселення також слід відмовити.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та скасування рішення суду першої інстанції повністю, і ухваленню нового судового рішення про відмову в задоволені позову ОСОБА_2 та відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 але з інших підстав.
Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 268, 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану від її імені та в її інтересах адвокатом Цаавою Томазі Лотієвичем, який діє на підставі договору задовольнити частково.
Рішення Подільського районного суду м. Києва від 01 грудня 2020 року скасувати.
У задоволені позову ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Войтовського Валентина Сергійовича, ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно та визнання права власності на нерухоме майно та за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , яка діє від себе та як законний представник малолітнього ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , треті особи: Служба у справах дітей Подільської районної в м. Києві державної адміністрації, ОСОБА_3 про усунення перешкод у користуванні власністю та виселення відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
Повний текст постанови виготовлено 22 жовтня 2021 року.
 
Суддя-доповідач                                                                                  В.А. Нежура
 
Судді                                                                                            Р.В. Березовенко
 
                                                                                                       О.Ф. Лапчевська