КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  

Апеляційне провадження                                                     
№33/824/4429/2021
 
П О С Т А Н О В А 
 
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

            22 жовтня 2021 року                                                                      місто Київ
                                                                                         справа № 757/38419/20-п
 
Київський апеляційний суд у складі: головуючого-судді судової палати з розгляду цивільних справ Борисової О.В., 
при секретарях судового засідання: Савлук І.М., Сакалош Б.В.
 
за участю:
особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
захисника Нечипоренка Андрія Володимировича, 
прокурора Шкурпело Руслана Владиславовича, 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Печерського районного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.172-4 КУпАП, -
 
      В С Т А Н О В И В:
 
Постановою судді Печерського районного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні нимадміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.
Провадження в справі закрито у зв`язкуіз закінченням строку накладення адміністративного стягнення.
Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції,           ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити постанову шляхом:
виключення з описової та мотивувальної частини постанови дослідження та встановлення судом фактичних обставин справ щодо наявності у його діях ознак складу адміністративного правопорушення, у тому числі вини;
виключення пункту 1 резолютивної частини постанови, якою встановлюється його винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 172-4 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги посилався на те, що за результатами ознайомлення з постановою, він виявив, що зміст та рішення постанови не відповідають перебігу судового розгляду та суперечать рішенню, резолютивну частину якого суд оголосив усно у судовому засіданні 15 квітня 2021 року.
Вказував, що в оскаржуваній постанові зазначено, що прокурор просив визнати його винним у вчиненні адміністративного правопорушення та закрити провадження у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення. Однак насправді, у судовому засіданні прокурор просив закрити провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, при цьому, останній не просив суд встановлювати його вину чи визнавати винним.
Зазначав, що не відповідає дійсності, що він та його адвокат не заперечували проти закриття провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки він та його адвокат заперечували проти закриття провадження у справі у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, але за умови, що його вина (винуватість) встановлюватися не буде.
Посилався на те, що у судовому засіданні суд не розглядав жодних фактичних обставин справи, не досліджував їх, не встановлював наявність ознак складу адміністративного правопорушення.
Вказував, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам статті 256 КУпАП.
Зазначав, що суть невідповідності протоколу статті 256 КУпАП полягає у тому, що протокол про адміністративне правопорушення, який Національне агентство з питань запобігання корупції направило до суду, за змістом відрізняється від того протоколу про адміністративне правопорушення, який НАЗК йому вручило при його складанні 02 вересня 2020 року. 
Вважає, що НАЗК склало та вручило йому протокол одного змісту, а направило до суду протокол іншого змісту, незаконно внісши до нього правки після його складання. 
Також  ОСОБА_1 просив поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови Печерського районного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року.
Посилався на те, що у судовому засіданні 15 квітня 2021 року суд оголосив усно резолютивну частину судового рішення у справі. Повний текст постанови з`явився лише 02 серпня 2021 року на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень і вже наступного дня, 03 серпня 2021 року його захисник ознайомився з матеріалами судової справи, у тому числі й постановою.
У судовому засіданні апеляційного суду  ОСОБА_1 та його захисник Нечипоренко А.В. доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити з вищевказаних підстав.
Прокурор Шкурпело Р.В. у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги. 
Вивчивши матеріали справи та клопотання про поновлення строку на апеляційне скарження, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Нечипоренка А.В., пояснення прокурора Шкурпело Р.В., покази головного спеціаліста першого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Кисленко І.А., проаналізувавши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Відповідно до ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
З матеріалів справи вбачається, що постанова винесена 15 квітня 2021 року, а апеляційна скарга на неї подана 12 серпня 2021  року, тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження.
Як вбачається з матеріалів справи, вона не містить доказів отримання ОСОБА_1 копії оскаржуваної постанови.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказував на те, що у судовому засіданні 15 квітня 2021 року суд оголосив усну резолютивну частину судового рішення у справі. Повний текст постанови з`явився лише 02 серпня 2021 року на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень і вже наступного дня, 03 серпня 2021 року його захисник ознайомився з матеріалами судової справи, у тому числі й постановою.
Апеляційна скарга була подана у десятиденний термін з моменту ознайомлення з текстом оскаржуваної постанови на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень, а саме 12 серпня 2021 року.
Враховуючи вказані обставини, положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про поважність причин пропуску строку на апеляційне оскарження постанови та вважає за доцільне його поновити.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , апеляційний суд виходить з наступного.
Згідно зч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.ст.245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне й об'єктивне з'ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обґрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
З'ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З огляду на положення ст.ст.251, 252 КУпАП суддя в постанові повинен навести докази наявності чи відсутності адміністративного правопорушення, винності особи у його вчиненні, а також дати належну оцінку цим доказам у їх сукупності.
Пунктом 7 ст.247 КУпАП визначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Правовий аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що застосування п.7 ч.1 ст.274 КУпАП можливе лише у випадку встановлення судом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в скоєнні такого правопорушення провадження у справі підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст.274 КУпАП через відсутність події і складу адміністративного правопорушення, відтак така обставина як закінчення на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст.38 КУпАП, не є реабілітуючою обставиною, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні адміністративного правопорушення.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 лютого 2018 року у справі №910/18319/16, від 16 квітня 2019 року у справі №927/623/18.
Отже, аналіз положень ст.38 та п.7 ч.1 ст.247 КУпАП свідчить про те, що наслідком закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення є лише звільнення особи від накладення адміністративного стягнення. 
При цьому суд звертає увагу і на те, що закриття справи із підстав, вказаних у п.7 ч.1 ст.247 КУпАП не передбачає звільнення особи від адміністративної відповідальності, наслідком чого була б відсутність підстав для визнання вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Аналогічні висновки містяться у рішеннях ЄСПЛ, який, здійснюючи тлумачення положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вказує, що встановлення вини особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, є правильним навіть при закритті провадження у справі за строками давності і не порушує презумпції невинуватості особи (рішення ЄСПЛ від 25 серпня 1987 року «Лутц проти Німеччини»).
З урахуванням наведеного встановлення вини особи є обов`язковим при доведеності вчинення нею будь-якого адміністративного правопорушення, в тому числі, і у випадку закриття справи із нереабілітуючих підстав.
А відтак, доводи апеляційної скарги про те, що суд закриваючи провадження по справі на підставі п.7 ч.1 ст.274 КУпАП не повинен був встановлювати вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбачного ч.1 ст.172-4 КУпАП відхиляються апеляційним судом з огляду на вищевикладене.
Апеляційний суд вважає, що винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП підтверджується матеріалами справи та грунтується на наступному.
Як вбачається з матеріалі справи, ОСОБА_1 відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2019 року           №905-р призначений заступником Міністра культури, молоді та спорту України.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №245-р ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника Міністра культури, молоді та спорту України за власним бажанням.
Згідно з п.п. «а» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 був суб`єктом, на якого поширювалася дія Закону, зокрема обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбачені у ст.25 Закону, а також належав до переліку службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, визначених у примітці до ст.50 Закону.
Пунктом 1 ч.1 ст.25 вказаного Закону передбачено, що особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.3 Закону забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Відповідальність за ч.1 ст.172-4 КУпАП настає у разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №30/153 від 02 вересня 2020 року, складеного головним спеціалістом першого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Кисленко І.А., як уповноваженою особою НАЗК відносно складення адміністративного протоколу відносно ОСОБА_1 , останній після призначення на посаду заступника Міністра культури, молоді та спорту У країни (з 02 жовтня 2019 року) продовжував до 01 листопада 2019 року (до дня припинення реєстрації фізичної особи-підприємця) займатися підприємницькою діяльністю як фізична особа-підприємець та за виконання договору отримав дохід на загальну суму 560000 грн. відповідно до умов договору.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 із 09 серпня 2017 року був зареєстрований фізичною особою-підприємцем та здійснював підприємницьку діяльність (01 листопада 2019 внесено запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем).
Статус фізичної особи-підприємця - це юридичний статус, який засвідчує право фізичної особи на зайняття підприємницькою діяльністю, а саме: самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.50 ЦК України, ч.2 ст.3 та ст.ст.42, 58 ГК України).
У п.п.2.4.2 Державного класифікатора України «Класифікація організаційно- правових форм господарювання» ДК 002:2004 визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, здійснювана суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно з п.п.14.1.226 п.14.1 ст.14 ПК України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Відповідно до відомостей з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми доходів, нарахованих фізичній особі податковим агентом, та/або суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи, ОСОБА_1 за 2019 рік, серед іншого отримав дохід від колективного підприємства «Олімпійський учбово-спортивний центр «Акварена» (ознака доходу 157 - дохід, виплачений самозайнятій особі).
ОСОБА_1 як фізична особа-підприємець, з урахуванням КВЕД, уклав 05 листопада 2018 року договір підряду №05/11-2018 на виконання робіт з колективним підприємством «Олімпійський учбово-спортивний центр «Акварена», предметом якого є виготовлення проектно-кошторисної документації по об'єкту будівництва «Спорт Парк Арена м. Харків».
Згідно з отриманими документами, у тому числі на підставі листа колективного підприємства «Олімпійський учбово-спортивний центр «Акварена» від 07 серпня 2020 року №75, встановлено, що ОСОБА_1 після призначення на посаду заступника Міністра культури, молоді та спорту України (з 02 жовтня 2019 року) продовжував займатися підприємницькою діяльністю як фізична особи-підприємець, що підтверджується наступним:
фактичним виконанням робіт за договором здійснювалось ОСОБА_1 до 28 жовтня 2019 року;
перевіркою виконаних робіт згідно з договором підряду №05/11.-2018 від 05 листопада 2018 року на виконання робіт та їх прийняття, що задокументовано актом здачі-приймання проектної документації №1 від 28 жовтня 2019 року до договору підряду №05/11-2018 від 05 листопада 2018 року на виконання робіт, який був складений по закінченню робіт і проведення оплати;
актом здачі-приймання проектної документації №1 від 28 жовтня 2019 року до договору підряду №05/11-2018 від 05 листопада 2018 року на виконання робіт, який спільно підписаний генеральним директором колективного підприємства «Олімпійський учбово-спортивний центр «Акварена» Приходьком І.В. та ОСОБА_1 , не містить претензій щодо об'єму, якості та строків виконання здійснюваних ОСОБА_1 робіт;
остаточним розрахунком за договором підряду № 05/11-2018 від 05 листопада 2018 року на виконання робіт проведено 25 жовтня 2019 року.
З наведеного вбачається, що ОСОБА_1 після призначення на посаду заступника Міністра культури, молоді та спорту України, продовжував займатися підприємницькою діяльністю, на зайняття якою Законом встановлено обмеження.
Отримання ОСОБА_1 доходу підтверджується відповідними платіжними дорученнями (від 25 жовтня 2019 року №565, від 15 жовтня 2019 року №537, від 15 жовтня 2019 року №4085, від 03 жовтня 2019 року №513, від 23 травня 2019 року №3889, від 23 травня 2019 року №281, від 07 листопада 2018 року №3540), договором підряду №05/11-2018 від 05 листопада 2018 року на виконання робіт, актом здачі-приймання проектної документації №1 від 28 жовтня 2019 року до договору підряду №05/11-2018 від 05 листопада 2018 року та відомостями, зазначеними у листі колективного підприємства «Олімпійський учбово-спортивний центр «Акварена» від 07 серпня 2020 року №75 (вх. від 11 серпня 2020 року №07/45332/20).
ОСОБА_1 у порушення вимог п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» у період перебування на посаді заступника Міністра культури, молоді та спорту України (з 02 жовтня 2019 року) продовжував до 01 листопада 2019 року здійснювати підприємницьку діяльність як суб`єкт господарювання - фізична особа-підприємець та отримав оплату за договором підряду №05/11-2018 від 05 листопада 2018 року за виконання робіт на загальну суму 560000 грн., у тому числі 300000 грн. отримано ним безпосередньо у жовтні 2019 року (платіжні доручення від 25 жовтня 2019 року №565, від 15 жовтня 2019 року №537, від 15 жовтня 2019 року №4085, від 03 жовтня 2019 року №513).
Таким чином, висновок викладений в постанові Печерського районного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року про доведеність вини ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, та підтверджений наявними в матеріалах справи доказами, оскільки  ОСОБА_1 порушено п. «в» ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції».
Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення. Керуючись принципом верховенства права і дотримуючись букви закону варто наголосити, що моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією є момент отримання інформації про таке порушення уповноваженими (особою чи органом державної влади). При цьому складання адміністративного протоколу про вчинення порушення, пов`язаного з корупцією - є лише окремою процесуальною дією, вчиненою на підставі виявленого факту порушення, пов`язаного з корупцією (факт виявлення порушення - це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення порушення). 
З матеріалів справи вбачається, що фактичним моментом виявлення вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП є 14 липня 2020 року, тобто дата, коли до НАЗК надійшов пакет документів з інформацією, що підтверджує таке порушення.
Оскільки правопорушення фактично було виявлено 14 липня 2020 року, а протокол про адміністративне правопорушення складено 02 вересня 2020 року, а відтак суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що справа підлягає закриттю на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Висновок суду першої інстанції зазначений у оскаржуваній постанові про те, що моментом виявлення вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП слід вважати дату складання протоколу про адміністративне правопорушення, тобто 02 вересня 2020 року є помилковим, разом з тим він не випливає на правильність висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для закриття провадження у справі у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.
Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам статті 256 КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, який Національне агентство з питань запобігання корупції направило до суду, за змістом відрізняється від того протоколу про адміністративне правопорушення, який НАЗК вручило ОСОБА_1 при його складанні 02 вересня 2020 року суд апеляційної інстанції відхиляє, виходячи з наступного.
З метою повного з`ясування обставин справи в судове засідання апеляційного суду було викликано головного спеціаліста першого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Кисленко І.А. (уповноважена особа НАЗК), яка склала протокол про адміністративне правопорушення №30/153 від 02 вересня 2020 року відносно ОСОБА_1 .
У судовому засіданні апеляційного суду головний спеціаліст першого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Кисленко І.А. пояснила, що дійсно нею було складено протокол про адміністративне правопорушення №30/153 від 02 вересня 2020 рокувідносно ОСОБА_1 . Вказала, що ОСОБА_1 викликався до НАЗК для надання пояснень, 02 вересня 2020 року останній прибув до НАЗК, вона роз`яснила йому суть правопорушення, однак ОСОБА_1 відмовився підписувати протокол та отримувати його другий примірник. В подальшому один примірник протоколу був скерований до суду, а інший направлений на адресу ОСОБА_1 . Також зазначила, що коли ОСОБА_1 з'явився до НАЗК - 02 вересня 2020 року, у неї був підготовлений проект протоколу про адміністративне правопорушення. Вказала, що коли особа, відносно якої складено протокол надає пояснення, протокол може бути доповнено. Зазначила, що ОСОБА_1 попросив у неї проект протоколу для ознайомлення, при цьому клопотань про перенесення складання протоколу не заявляв.
Примірник протоколу про адміністративне правопорушення №30/153 від 02 вересня 2020 року на який посилається ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції не бере до уваги, оскільки як пояснила головний спеціаліст першого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Кисленко І.А . ОСОБА_1 вона надала для ознайомлення проект протоколу. Другий примірник протоколу, який був наданий до суду був направлений на поштову адресу ОСОБА_1 , про що свідчить копія поштового відправлення.
При цьому, як вбачається з пояснень ОСОБА_1 , які викладені у клопотанні про приєднання доказів від 14 квітня 2021 року - поштою на адресу ОСОБА_1 було направлено вже інший протокол, який за змістом відрізняється від того протоколу, оригінал якого було йому вручено у НАЗК 02 вересня 2020 року. Тобто ОСОБА_1 його отримав та відповідно був ознайомлений з його змістом.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, які були б підставою для скасування постанови суду першої інстанції, під час апеляційного перегляду справи не встановлено.
Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування апеляційним судом не встановлено, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Київський апеляційний суд, -

 

                                                           П О С Т А Н О В И В:
 
Поновити ОСОБА_1 у строк на апеляційне оскарження постанови судді Печерського районного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року.
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
 
Постанову судді Печерського районного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року - залишити без змін. 
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Суддя:                                                                                               Борисова О.В.