Постанова
Іменем України                                   
                                                                                                            
13 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 759/10028/18
провадження № 61-9407св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - Луспеника Д. Д.,
суддів: Воробйової І. А. (суддя-доповідач), Коломієць Г. В., Лідовця Р. А., Черняк Ю. В., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Приватне підприємство «Каліпсо Україна»,
треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Грей-Буд ЛТД», Товариство з обмеженою відповідальністю «Перше екскурсійне бюро», ОСОБА_2 ,
представник відповідача - адвокат Мінко Андрій Валентинович,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу Приватного підприємства «Каліпсо Україна» на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 09 грудня 2020 року у складі судді Шум Л. М. та постанову Київського апеляційного суду 29 квітня 2021 рокуу складі колегії суддів: Ратнікової В. М., Левенця Б. Б., Борисової О. В.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.     Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом доПриватного підприємства «Каліпсо Україна» (далі - ПП «Каліпсо Україна»), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Грейт-Буд ЛТД» (далі - ТОВ «Грейт-Буд ЛТД»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Перше екскурсійне бюро» (далі - ТОВ «Перше екскурсійне бюро»), ОСОБА_2 , про відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням договору про надання туристичних послуг.
Позовна заява мотивована тим, що в грудні 2017 року він замовив туристичну подорож до Антарктиди для себе та для ОСОБА_2 у ТОВ «Перше екскурсійне бюро», яке є турагентом ПП «Каліпсо Україна» (туроператора) відповідно до агентського договору з реалізації туристичних продуктів від 04 січня 2018 року № 1. 
Вказував, що згідно з умовами пункту 1.1 вказаного договору турагент діє від імені, за рахунок, в інтересах та під контролем туроператора, а тому саме відповідач як туроператор несе відповідальність за порушення істотних умов договору про надання туристичних послуг. 
Зазначав, що відповідач неналежним чином організував його тур до Антарктиди , який відбувався з 23 січня до 02 лютого 2018 року, проте умови подорожі на теплоході «Огtelius» не відповідали рекламі туру, яка була розміщена на сайті відповідача, та наданим відповідачем документам щодо умов подорожі. Зокрема, в рекламі туру та супровідних документах, наданих перед початком подорожі, відповідач поінформував його про те, що на теплоході буде сауна, 2 ресторани, бар, російськомовний екіпаж, буде надано в подарунок полярну куртку для можливості виходу на берег; каюта категорії «сюперіор», яку він замовив, матиме окрему кімнату для відпочинку. Натомість на судні «Огtelius» не було ні сауни, ні 2 ресторанів. Йому та ОСОБА_2 не було надано полярну куртку, що унеможливило їх вихід на берег, а надана їм каюта була однокімнатна та не містила окремої кімнати для відпочинку, розташовувалась неподалік машинного відділення судна, і через постійний шум з машинного відділення вони не могли відпочивати в каюті. 
Суму збитків обраховував виходячи із суми фактично перерахованих на користь відповідача коштів за посередництва турагента ТОВ «Перше екскурсійне бюро» у розмірі 622 440,00 грн за організацію подорожі. 
Посилався на те, що він не міг відмовитись від туристичної послуги або обрати іншу послугу, оскільки в умовах плавання в районі Південного полюсу Землі самовільне залишення корабля створювало загрозу його життю та здоров`ю.
Також зазначав, що внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх обов`язків туроператора з організації подорожі йому було спричинено моральну шкоду, яку він оцінив у 100 000,00 грн. 
Ураховуючи зазначене, ОСОБА_1 просив суд стягнути з ПП «Каліпсо Україна» на його користь суму матеріальної шкоди у розмірі 622 440,00 грн та 100 000,00 грн на відшкодування завданої йому моральної шкоди.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 09 грудня 
2020 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнено з ПП «Каліпсо Україна» на користь ОСОБА_1 суму матеріальної шкоди в розмірі 622 440,00 грн.
Стягнено з ПП «Каліпсо Україна» на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди в розмірі 20 000,00 грн.
В решті позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що туроператор ПП «Каліпсо Україна» не виконав належним чином взятих на себе зобов`язань щодо надання туристичних послуг відповідно до погоджених умов круїзного 
туру та, враховуючи, що позивач не мав можливості відмовитися від наданої послуги та/або обрати альтернативний варіант туристичної подорожі, суд вважав, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення матеріальної шкоди у розмірі 622 440,00 грн є обґрунтованими 
та підлягають задоволенню.
При визначенні розміру моральної шкоди, заподіяної позивачу, суд виходив із глибини душевних страждань та переживань, які зазнав позивач, що пов`язані із суттєвою невідповідністю його очікувань щодо умов подорожі, які ґрунтувались на рекламних матеріалах відповідача, дійсним умовам подорожі на експедиційному судні, яке не пристосоване для комфортабельних круїзних подорожей. Також суд враховує витрачання позивачем життєвих сил та часу, які були необхідними для збирання доказової бази, листування з турагентом, туроператором, круїзною компанією та вжиття заходів, необхідних для захисту своїх прав. Ураховуючи зазначене, суд вважав достатнім розміром моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню позивачу, суму 20 000,00 грн. 
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року апеляційну скаргу представника відповідача ПП «Каліпсо Україна» адвоката Мінка А. В. задоволено частково.
Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 09 грудня 
2020 року в частині стягнення з ПП «Каліпсо Україна» на користь 
ОСОБА_1 суми матеріальної шкоди змінено, зменшено суму матеріальної шкоди з 622 440,00 грн до 311 220,00 грн.
В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що надані відповідачем туристичні послуги були неналежної якості, істотна частина послуг не відповідала заявленим умовам туру та рекламі відповідача. Проте організатор туру на виконання частини одинадцятої статті 20 Закону України «Про туризм» вжив альтернативних заходів, без покладення додаткових витрат на туриста, спрямованих на врегулювання спірної ситуації. ОСОБА_1 і ОСОБА_2 не виявляли бажання відмовитись від круїзу або обрати альтернативний варіант туристичної послуги. При зверненні до організаторів туру позивач лише вказував на певні недоліки запропонованих йому послуг, при цьому жодне з його звернень до організаторів туру не містило вимог щодо припинення круїзу або надання йому іншої туристичної послуги. Враховуючи зазначене і ту обставину, що туроператор не надав інформації щодо вартості кожної послуги, яка надавалась або повинна була надаватись туристу під час вказаного круїзу, апеляційний суд вважав, що відповідно до частини одинадцятої статті 20 Закону України «Про туризм»позивач має право на відшкодування різниці вартості між запропонованими послугами і тими, які були йому фактично надані, у розмірі 311 220,00 грн, що становить 50 % сплачених позивачем коштів за туристичну послугу, а тому рішення суду першої інстанції в частині відшкодування матеріальної шкоди апеляційний суд змінив, зменшивши розмір матеріальної шкоди, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, з 622 440,00 грн до 311 220,00 грн.
Також апеляційний суд вважав, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача на відшкодування моральної шкоди 20 000,00 грн.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі, поданій у червні 2021 року до Верховного Суду,
ПП «Каліпсо Україна», посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
 
Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 07 липня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі. 
У липні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року справу призначено 
до розгляду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій дійшли необґрунтованого висновку про те, що саме ПП «Каліпсо Україна» має нести відповідальність за неналежність туристичних послуг.
Зазначає, що у спірних правовідносинах ПП «Каліпсо Україна» діє як турагент, а не туроператор. Вина ПП «Каліпсо Україна» у неналежному виконанні умов договору не була доведена позивачем.
Вказує, що туроператором туру є компанія PLC «Special expeditions UK LTD ,
і саме на адресу цієї компанії ПП «Каліпсо Україна» як турагент перерахувало оплату вказаного туру 16 380,00 євро.
Зазначає, що правовідносини ПП «Каліпсо Україна» і компанії PLC«Special expeditions UK LTD» виникли на підставі агентського договору 
від 28 грудня 2017 року № А-211-17, відповідно до якого ПП «Каліпсо Україна» здійснює від свого імені та за рахунок і компанії PLC«Special expeditions UK LTD» юридичні та інші дії з реалізації туристичного продукту (комплексу туристичних послуг, що входять до складу експедиції на морському судні, сформованої іноземною юридичною особою (оператором), та інших туристичних послуг).
Вказує, що суди неправильно застосували частину одинадцяту статті 20 Закону України «Про туризм», керуючись якою дійшли висновку про можливість стягнення з ПП «Каліпсо Україна» на користь позивача збитків 
у сумі його прямих витрат, тобто в сумі, що сплачена за організацію круїзного туру до Антарктиди.
Вважає, що ця норма встановлює обов`язок туроператора відшкодувати туристу різницю між запропонованими послугами і тими, які були фактично надані, а отже, компенсація вартості туристичного продукту є можливою лише в разі ненадання туроператором туристичної послуги в повному обсязі. При цьому позивачу було надано переважну більшість запропонованих при придбанні туру послуг і беручи до уваги спірність ситуації з боку туристів, їм було запропоновано грошову компенсацію в сумі 2 400,00 євро, надано комплімент (шампанське, вибачення тощо).
Підставою касаційного оскарження вказаних судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування норм права без урахування висновку у подібних правовідносинах, викладеного 
у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року 
у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18); у постановах Верховного Суду від 08 лютого 2018 року у справі 591/4749/14-ц (провадження № 61-1001св17), від 28 березня 2018 року у справі 
№ 753/6193/15-ц (провадження № 61-4365св18), від 11 жовтня 2018 року 
у справі № 922/189/18, від 07 листопада 2018 року у справі 
№ 521/18881/16-ц (провадження № 61-11891св18), від 14 січня 2019 року 
у справі № 641/6859/16-ц (провадження № 61-34800св18), від 13 березня 2019 року у справі № 750/9028/15-ц (провадження № 61-7815зпв18), 
від 03 квітня 2019 року у справі № 758/8046/15-ц (провадження 
№ 61-11793св18), від 17 квітня 2019 року у справі № 643/14429/14-ц (провадження № 61-4499св18), від 11 червня 2019 року у справі 
№ 904/2882/18, від 12 червня 2019 року у справі № 521/6321/15-ц (провадження № 61-18258св18), від 17 липня 2019 року у справі 
№ 161/3773/17 (провадження № 61-33591св18), від 29 липня 2019 року 
у справі № 522/160/16-ц (провадження № 61-33430св18), від 19 вересня 
2019 року у справі № 753/14227/16-ц (провадження № 61-29482св18), 
від 24 вересня 2019 року у справі № 922/1151/18, від 30 жовтня 2019 року 
у справі № 201/17472/16-ц (провадження № 61-28668св18), від 30 жовтня 2019 року у справі № 761/35935/15-ц (провадження № 61-23691св18),
від 18 грудня 2019 року у справі № 569/8755/16-ц (провадження 
№ 61-35800св18), від 28 грудня 2019 року у справі № 922/788/19,
від 06 лютого 2020 року у справі № 711/1348/19 (провадження 
№ 61-21091св19).
Посилається на те, що судові рішення підлягають касаційному оскарженню відповідно до пункту 3 частини другої статті 389 ЦПК України, оскільки відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права уподібних правовідносинах, а саме щодо обов`язку та порядку доказування розміру матеріальних та моральних збитків у разі неналежного виконання умов договору, а також того, на кого саме покладається обов`язок відшкодування збитків у разі участі у правовідносинах двох турагентів та одного оператора.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У вересні 2021 року ОСОБА_1 в особі представника - адвоката Коротюка М. Г. подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу 
ПП «Каліпсо Україна», у якому просить залишити її без задоволення, 
а оскаржувані судові рішення - без змін.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами 
ПП «Каліпсо Україна» є туроператором, діє на підставі ліцензії № АЕ 272613 від 04 грудня 2013 року на здійснення туроператорської діяльності, виданої Державною службою туризму і курортів Міністерства культури і туризму України.
28 грудня 2017 року між PLC «Special expeditions UK LTD» як принципалом та ПП «Каліпсо Україна» як агентом було укладено агентський договір 
№ А-211-17, відповідно до пункту 1.1 якого агент за винагороду 
за дорученням принципала здійснює від свого імені та за рахунок принципала юридичні та інші дії з реалізації туристичного продукту (комплексу туристичних послуг, що входять до складу експедиції на морському судні, сформованої іноземною юридичною особою (далі - оператором), та інших туристичних послуг). 
Згідно з пунктом 1.2 агентського договору № А-211-17 агент діє в межах встановлених повноважень, відступлення від встановлених повноважень та вказівок принципала можливе в окремих випадках, передбачених цим договором (а.с. 129, т. 1).
На підставі агентського договору від 28 грудня 2017 року № А-211-17 між 
ПП «Каліпсо Україна» і ТОВ «Перше екскурсійне бюро» 04 січня 
2018 року було укладено агентський договір № 1 з реалізації туристичних продуктів.
Відповідно до умов пункту 1 цього договору турагент діє від імені, за рахунок, в інтересах та під контролем туроператора. Туроператор надає турагенту права на посередництво з продажу туристичного продукту, що попередньо організується та забезпечується туроператором. Туроператор доручає, а турагент за винагороду бере на себе права та обов`язки агента 
з реалізації третім особам (туристам, а також юридичним особам, які замовляють послуги для своїх працівників або третіх осіб) туристичного продукту, умови якого зазначені в додатках до цього договору, які 
є невід`ємною частиною даного договору. Турагент не має права виступати від імені туроператора поза рамками, встановленими цим договором для діяльності, що пов`язана з продажем турагентом туристичного продукту туроператора.
У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до ТОВ «Перше екскурсійне бюро» та замовив туристичну подорож до Антарктиди для себе та ОСОБА_2 
20 грудня 2017 року з метою оплати за вказану туристичну подорож ОСОБА_1 (позичальник) уклав договір про надання поворотної фінансової допомоги з ТОВ «Грейт-Буд ЛТД» (позикодавцем) (а.с. 11, т. 1).
Відповідно до умов пункту 1.1. цього договору позикодавець надає позичальнику поворотну фінансову допомогу шляхом сплати за туристичні послуги, які в подальшому має отримати позичальник, а позичальник зобов`язується повернути її у порядку та на умовах, передбачених цим договором.
Згідно з пунктом 2.1 зазначеного договору поворотна фінансова допомога надається у національній валюті України в розмірі 1 000 000,00 грн та підлягає сплаті позикодавцем на вказаний позичальником рахунок туристичної компанії за туристичні послуги, які надані або будуть надаватися позичальнику.
Умовами пункту 2.2 договору про надання поворотної фінансової допомоги визначено, що підставою для перерахування позикодавцем грошових коштів на рахунок туристичної компанії є відповідна заява позичальника та виставлений туристичною компанією рахунок-фактура.
29 грудня 2017 року та 03 січня 2018 року ОСОБА_1 звернувся до директора ТОВ «Грейт-Буд-ЛТД» із заявами про надання фінансової допомоги шляхом оплати відповідних рахунків ТОВ «Перше екскурсійне бюро» на суму 371 000,00 грн та 688 000,00 грн (а.с. 12-13, т. 1).
З наданих суду копій платіжних доручень від 29 грудня 2017 року № 327 та  від 04 січня 2018 року № 8 відомо, що грошові кошти в сумі 
371 000,00 грн та в сумі 688 000,00 грн відповідно були перераховані 
ТОВ «Грейт-Буд-ЛТД» на користь ТОВ «Перше екскурсійне бюро» як оплата за замовлені позивачем туристичні послуги. У подальшому позивач повернув ТОВ «Грейт-Буд-ЛТД» вказану фінансову допомогу відповідно до договору від 20 грудня 2017 року, про що свідчать наявні в матеріалах справи квитанції ТОВ «Грейт-Буд-ЛТД».
ТОВ «Перше екскурсійне бюро» частину сплачених за туристичну подорож коштів у розмірі 622 440,00 грн сплатило відповідачу, який відповідно до договору від 04 січня 2018 року взяв на себе як туроператор зобов`язання щодо організації туру (а.с. 17-19, т. 1).
На підтвердження замовлення туру відповідач видав позивачу документ під назвою «подтверждение согласно заявке № АТ от 04.01.2018» (а.с. 16, т.1), який за своїм змістом містить відомості про умови подорожі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до Антарктиди, а саме: круїз «Антарктичний півострів» на теплоході «Огtelius» упродовж 23 січня 2018 року - 02 лютого 2018 року, маршрут Ушуайя (Аргентина) - Антарктида - Ушуайя (Аргентина); вартість готелю «сьюперіор» 9 100,00 євро х 2 = 18 200,00 євро. Повна оплата туру до 04 січня 2018 року. У вартість включено: розміщення туристів на борту 
в каюті вибраної категорії; повний пансіон; всі висадки та екскурсії на зодіаках; послуги лекторів і експедиційної команди; оренда гумових чобіт; основні портові збори; інформаційний матеріал. Не включено у вартість: авіапереліт; наземне обслуговування; вартість візи і страховки; персональні витрати (бар, зв`язок, послуги пральні); чайові; будь-які заходи на березі 
до і після круїзного рейсу; аеропортові збори; доплата за перевагу вантажу. Відповідальною за тур визначено ОСОБА_4 .
Інформація про умови подорожі до Антарктиди на теплоході « Ог telius » міститься також в рекламі та інформаційних матеріалах відповідача, які знаходяться на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 . Сторони не заперечували, що власником вказаного сайту, на якому розміщено рекламні матеріали щодо умов подорожі до Антарктиди на судні « Ог telius », є відповідач ПП «Каліпсо Україна».
Відповідно до рекламних матеріалів, що містилися на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2, круїз до Антарктиди на теплоході « Ог telius » передбачав: наявність на судні 2 ресторанів, сауни, російськомовного екіпажу, висадку на берег Антарктиди на зодіаках, крім того, каюта категорії «сьюперіор», яку замовив позивач, передбачала наявність окремої кімнати для відпочинку.
Умови подорожі також погоджувались між позивачем та керівником компанії тур агента - ТОВ «Перше екскурсійне бюро» ОСОБА_5 шляхом електронного листування за допомогою електронної скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3(електронна скринька - ІНФОРМАЦІЯ_4).
Позивачу було повідомлено, що круїз на судні «Огtelius» передбачав: наявність на судні 2 ресторанів, сауни, російськомовного екіпажу, висадку на берег на зодіаках, каюти категорії «сьюперіор» з окремою кімнатою для відпочинку, позивачу на судні в подарунок мала бути видана полярна куртка (а.с. 48-62, т. 1).
 
2.     Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до пунктів 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно 
у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного 
у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою 
статті 411 цього Кодексу.
Касаційна скарга ПП «Каліпсо Україна» підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно з частинами першою та другою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400цього Кодексу.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог 
і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Частиною першою статті 901 ЦК України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надатипослугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно зі статтею 611 ЦК України в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо 
це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Згідно з частинами першою та другою статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується 
в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
Спеціальним законом, що регламентує відносини у сфері організації/надання туристичних послуг, є Закон України «Про туризм».
Відповідно до статті 5 Закону України «Про туризм» учасниками відносин, що виникають при здійсненні туристичної діяльності, є юридичні та фізичні особи, які створюють туристичний продукт, надають туристичні послуги (перевезення, тимчасового розміщення, харчування, екскурсійного, курортного, спортивного, розважального та іншого обслуговування) чи здійснюють посередницьку діяльність із надання характерних та супутніх послуг, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства (туристи, екскурсанти, відвідувачі та інші), в інтересах яких здійснюється туристична діяльність.
Суб`єктами, що здійснюють та/або забезпечують туристичну діяльність 
(далі - суб`єкти туристичної діяльності), є:
туристичні оператори як юридичні особи, створені згідно із законодавством України, для яких виключною діяльністю є організація та забезпечення створення туристичного продукту, реалізація та надання туристичних послуг, а також посередницька діяльність із надання характерних та супутніх послуг і які в установленому порядку отримали ліцензію на туроператорську діяльність;
туристичні агенти - юридичні особи, створені згідно із законодавством України, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють посередницьку діяльність з реалізації туристичного продукту туроператорів та туристичних послуг інших суб`єктів туристичної діяльності, а також посередницьку діяльність щодо реалізації характерних та супутніх послуг.
Суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, посилався на те, що відповідальність за якість наданих послуг позивачу покладається саме на ПП «Каліпсо Україна», оскільки з досліджених доказів встановлено, що туристична послуга круїз «Антарктичний півострів» на теплоході «Огtelius» була надана ОСОБА_1 ПП «Каліпсо Україна» (туроператором) через його турагента ТОВ «Перше екскурсійне бюро».
При цьому суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки тому, що 
28 грудня 2017 року між PLC «Special expeditions UK LTD» як принципалом та ПП «Каліпсо Україна» як агентом укладений агентський договір 
№ А-211-17, відповідно до пункту 1.1 якого агент за винагороду за дорученням принципала здійснює від свого імені та за рахунок принципала юридичні та інші дії з реалізації туристичного продукту (комплексу туристичних послуг, що входять до складу експедиції на морському судні, сформованої іноземною юридичною особою (далі - оператор), та інших туристичних послуг) (а.с. 129, т. 1). 
Згідно з пунктом 1.2 агентського договору № А-211-17 агент діє в межах встановлених повноважень, відступлення від встановлених повноважень та вказівок принципала можливо в окремих випадках, передбачених цим договором.
 
На підставі агентського договору від 28 грудня 2017 року № А-211-17 між 
ПП «Каліпсо Україна» та ТОВ «Перше екскурсійне бюро» 04 січня 
2018 року було укладено агентський договір № 1 із реалізації туристичних продуктів.
Згідно з частинами першою, другою, третьою статті 20 Закону України «Про туризм» за договором на туристичне обслуговування одна сторона (туроператор, турагент) за встановлену договором плату зобов`язується забезпечити надання за замовленням іншої сторони (туриста) комплекс туристичних послуг, а турист зобов`язується оплатити його. 
До договору на туристичне обслуговування застосовуються загальні положення договору про надання послуг, якщо інше не передбачено законом.
Договір на туристичне обслуговування укладається в письмовій чи електронній формі відповідно до закону.
Суд першої інстанції належним чином не встановив, чи укладався договір про надання туристичних послуг туроператором та туристом 
ОСОБА_1 відповідно до вимог, встановлених частинами першою-третьою статті 20 Закону України «Про туризм».
Відповідно до частини одинадцятої статті 20 Закону України «Про туризм», якщо під час виконання договору на туристичне обслуговування туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, туроператор повинен з метою продовження туристичного обслуговування вжити альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, а в разі потреби відшкодувати йому різницю між запропонованими послугами і тими, які були надані. У разі неможливості здійснення таких заходів або відмови туриста від них туроператор зобов`язаний надати йому без додаткової оплати еквівалентний транспорт для повернення до місця відправлення або іншого місця, на яке погодився турист, а також відшкодувати вартість ненаданих туроператором туристичних послуг і виплатити компенсацію у розмірі, визначеному 
в договорі за домовленістю сторін.
Невідповідність між туристичними послугами, що були запропоновані туристам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , та фактично наданими їм послугами полягає в тому, що каюта «сюперіор», в якій було розміщено туристів, не мала окремої кімнати відпочинку, на борту судна не було двох ресторанів, а була їдальня, не було сауни, в подарунок туристам не було надано полярних курток.
Апеляційний суд, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення матеріальної шкоди та застосовуючи частину одинадцяту 
статті 20 Закону України «Про туризм», вважав, що позивач має право на відшкодування різниці вартості між запропонованими послугами 
і тими, які були йому фактично надані, у розмірі 311 220,00 грн, що становить 50 % сплачених позивачем коштів за туристичну послугу. Але не навів, 
з яких міркувань виходив встановлюючи розмір майнової шкоди та застосовуючи при цьому частину одинадцяту статті 20 Закону України «Про туризм», оскільки ця норма встановлює обов`язок туроператора відшкодувати туристу різницю між запропонованими послугами і тими, які були фактично надані. 
При цьому матеріали справи містять інформацію про вартість окремих послуг, зокрема інформацію про вартість кают (а.с. 21-23, т. 1).
Крім того, з огляду на наявність у туристів претензій щодо якості наданих їм послуг, їм було запропоновано отримати грошову компенсацію в сумі 2 400,00 євро, від якої вони відмовились, а також надано комплімент (шампанське, вибачення тощо), який вони прийняли.
Отже, організатор туру на виконання вимог частини одинадцятої статті 20 Закону України «Про туризм» вжив альтернативних заходів без покладення додаткових витрат на туриста, спрямованих на врегулювання спірної ситуації.
ОСОБА_1 і ОСОБА_2 не надали суду доказів щодо їхньої відмови від круїзу або обрання альтернативного варіанту туристичної послуги, позивач лише вказував на певні недоліки запропонованих йому послуг, при цьому його звернення до організаторів туру не містило вимог щодо припинення круїзу або надання йому іншої туристичної послуги.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в апеляційному порядку, мав можливість усунути недоліки неповноти судового розгляду, допущені судом першої інстанції, проте зазначеного не зробив, у зв`язку з чим оскаржуване рішення апеляційного суду не може вважатись законним 
і обґрунтованим.
Відповідно до пунктів 1, 3 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбаченихпунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу; суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з частиною четвертою статті 411 ЦПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Оскільки суд касаційної інстанції не має процесуальної можливості під час розгляду справи в касаційному порядку встановлювати нові або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, усунути вказані недоліки розгляду справи на стадії касаційного перегляду неможливо, у зв`язку із чим справу необхідно передати на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Щодо розподілу судових витрат
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028сво18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо касаційна інстанція, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює судове рішення про скасування судових рішень та ухвалення нового судового рішення або змінює судові рішення повністю або частково (стаття 412 ЦПК України), цей суд вирішує питання про розподіл судових витрат. Якщо суд касаційної інстанції скасував судові рішення з передачею справи на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції (стаття 411 ЦПК України) або постановлено будь яке інше судове рішення, крім передбаченого статтею 412 ЦПК України, то розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення
у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд 
у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Приватного підприємства «Каліпсо Україна» задовольнити частково.
Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 09 грудня 
2020 року та постанову Київського апеляційного суду від 29 квітня 
2021 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    Д. Д. Луспеник

Судді:                                                                                               І. А. Воробйова

                                                                                                            Г. В. Коломієць

                                                                                                            Р. А. Лідовець

                                                                                                            Ю. В. Черняк