ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 вересня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/9494/20	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого - судді  Лукманової О.М. (доповідач),
          суддів:  Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,     
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 року (суддя Конишева О.В., м. Запоріжжя, повний текст рішення виготовлено 29.03.2021 року) у адміністративній справі №280/9494/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, суд -  

в с т а н о в и в:
          У грудні 2020 року Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (далі по тексту – позивач) звернулася до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі по тексту – відповідач), в якій просила визнати протиправним та скасувати висновок відповідача (Львівська область) про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-25-0025-383-с.
          Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 року позовні вимоги задоволено частково; визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби   про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-25-002383-C, яка проведена Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (предмет закупівлі: Розробка проектної документації «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 574+343 - км 580+000, 52438714UАН, 71322000-1, ДК021, 1, роб)   в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг у Запорізькій області усунути виявлені порушення шляхом вжиття заходів щодо розірвання договорів від 17.08.2020 року №567-20, №568-20, №569-20, №570-20 та №571-20 від 20.08.2020 №573-20 та від 21.08.2020 №576-20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
          З рішенням суду першої інстанції не погодився Західний офіс Держаудитслужби та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що судом невірно встановлено обставини справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права.  Апелянт зазначав, що за результатами моніторингу було встановлено порушення вимог частин 3, 6 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Держдорпроект» (лот 1, 2, 3, 6 та 7), ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» (лот 4) та ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (лот 5) установлено порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Апелянт зазначав, що у висновку було зобов`язано не розірвати договори, а вжити заходів щодо розірвання договорів з дотриманням вимог чинного законодавства, положень Господарського та Цивільного кодексів України., що не суперечить повноваженням органу державного фінансового контролю.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що  30.10.2020 року Західним офісом Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2020-06-25-002383-с (предмет закупівлі: Розробка проектної документації «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 574+343 - км 580+000, 52438714UАН, 71322000-1, ДК021, 1, роб).  25.11.2020 року Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2020- 06-25-002383-с. За результатами моніторингу Західним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо: усунення порушення вимог частин 3, 6 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом вжиття заходів щодо розірвання договорів від 17.08.2020 року №567-20, №568-20, №569-20, №570-20 та №571-20 від 20.08.2020 року №573-20 та від 21.08.2020року №576-20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом   п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Суд зазначав, що відповідно до п.4 Додатку 1 тендерної документації замовник встановив вимогу, що для підтвердження, зокрема кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати фінансову звітність за останні 2 звітних періоди. Учасник ТОВ «Держдорпроект» (лоти 1, 2, 3, 6, 7) на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» надано фінансову звітність малого підприємства за I та II квартал 2020 року; учасник ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» (лот 4) та учасник ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (лот 5) надали фінансову звітність малого підприємства за І квартал 2020 року та 2019 рік, а ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» ще подав звіт за 1 півріччя 2020 року. Відповідач вважав, що фінансову звітність за останні 2 звітних періоди, а саме, за 2 останні роки учасниками не надано, чим недотримано п.4 Додатку 1 тендерної документації,  а в порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Держдорпроект» (лоти 1, 2, 3, 6, 7), ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорт» (лот 4) та ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (лот 5), як такі, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України «Про публічні закупки» та тендерній документації. Суд зазначив, що TOB «Держдорпроект» перебуває на спрощеній системі оподаткування, є платником єдиного податку 3-ї групи по ставці 5%, без реєстрації ПДВ. Податковим (звітним) періодом для платників єдиного податку третьої групи є календарний квартал (крім податкового періоду для податкової звітності з податку на додану вартість, визначеного пунктом 202.1 статті 202 цього Кодексу), тому TOB «Держдорпроект» у свої тендерній пропозиції надано фінансову звітність малого підприємства - баланс на 31.03.2020 року, Звіт про фінансові результати за І квартал 2020 року, фінансову звітність малого підприємства - баланс на 30.06.2020 року та звіт про фінансові результати за І півріччя 2020 року. TOB «Інститут проектування інфраструктури транспорту» (лот 4) надана фінансова звітність за перший квартал 2020 року, за перше півріччя 2020 року та за 2019 рік. ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (лот 5) надано фінансову звітність за перший квартал 2020 року та за 2019 рік. Позивач, щодо останніх двох учасників, обґрунтовує правомірність своїх дій   ч. 134.7 ст. 134 ПК України, а саме, що податковими (звітними) періодами для податку на прибуток підприємств, крім випадків, передбачених пунктом 137.5 цієї статті, є календарні: квартал, півріччя, три квартали, рік. При цьому податкова декларація розраховується наростаючим підсумком. Податковий (звітний) період починається з першого календарного дня податкового (звітного) періоду і закінчується останнім календарним днем податкового (звітного) періоду (…). Суд зазначав, що у п.4 Додатку 1 тендерної документації не іде мова про проміжну фінансову звітність, в той же час, подання фінансової звітності за останні 2 звітних періоди, а саме за 2 останні роки як передбачає п.4 Додатку 1 тендерної документації, жодним із учасників недотримано. Суд вважав, що, зазначивши у тендерній документації про необхідність подання фінансової звітності за останні 2 звітні періоди (без уточнень щодо можливості подання такої звітності за квартал, півріччя тощо), і водночас не відхиливши тендерні пропозиції окремих учасників, якими подано фінансову звітність не за останні 2 звітні періоди (тобто 2 останні роки), а за останні 2 квартали, або квартал і рік, позивач допустив порушення принципу рівного ставлення до учасників та добросовісної конкуренції серед учасників. Суд зазначав, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю, а тому встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині. Суд вважав, що у Служби автомобільних доріг у Запорізькій області були відсутні підстави для відхилення пропозиції відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та для розірвання договорів з дотриманням Господарського та Цивільного кодексів України.
Матеріалами справи встановлено, що згідно з наказом від 30.10.2020 року №212 керівника Західного офісу Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2020-6-25-002383-с, проведеної Службою автомобільних доріг у Запорізькій області (предмет закупівлі: Розробка проектної документації «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса – Мелітополь – Новоазовськ  (на м. Таганрог) на ділянці 574+343 – км 580+000, 52438714 UAH, 71322000-1, ДК021, 1 роб.)».
Встановлено, що  25.11.2020 року Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-06-25-002383-, відповідно до якого Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав Служу автомобільних доріг у Запорізькій області здійснити заходи щодо: усунення порушення вимог частин 3, 6 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом вжиття заходів щодо розірвання договорів від 17.08.2020 року №567-20, №568-20, №569-20, №570-20 та №571-20 від 20.08.2020 року №573-20 та від 21.08.2020 року №576-20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом   п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Моніторингом встановлено, що відповідно до п.4 Додатку 1 тендерної документації замовник встановив вимогу, що для підтвердження, зокрема кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю», учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати фінансову звітність за останні 2 звітних періоди відповідно до ст.13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Учасник ТОВ «Держдорпроект» (лоти 1, 2, 3, 6, 7) на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» надано фінансову звітність малого підприємства за I та II квартал 2020 року; учасник ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» (лот 4) та учасник ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (лоти 5) надали фінансову звітність малого підприємства за І квартал 2020 року та 2019 рік, а ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» ще подав звіт за 1 півріччя 2020 року. Відповідач вважав, що фінансову звітність за останні 2 звітних періоди, а саме, за 2 останні роки учасниками не надано, чим недотримано п.4 Додатку 1 тендерної документації,  а в порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Держдорпроект» (лоти 1, 2, 3, 6, 7), ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорт» (лот 4) та ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (лот 5), як такі, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 цього Закону України «Про публічні закупки» та тендерній документації.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», згідно ст.5 якого контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно статей 8, 10, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема  інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Отже, законодавством передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.07.2021 року було зобов`язано Службу автомобільних доріг у Запорізькій області надати копії договорів про розробку проектної документації, укладених з ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» та ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» як переможцями по лотам 4 та 5 відкритих торгів:  Розробка проектної документації «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 574+343 - км 580+00»; докази щодо перебування на системі оподаткування (на якій системі оподаткування) ТОВ «Держдорпроект», ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту», ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор», яку звітність подають до контролюючих органів та платниками яких податків вони є; інформацію про стан на 25.11.2020 року виконання договорів, укладених з ТОВ «Держдорпроект», ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту», ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор», які послуги були надані кожним з переможцем та графік їх виконання.
Службою автомобільних доріг у Запорізькій області було надано копію договору від 21.08.2020 року №576-20, укладеного з переможцем відкритих торгів ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту» (лот 4) та копію договору від 20.08.202року №80-20/573-20, укладеного з переможцем відкритих торгів ДП «Український державний інститут з проектування об`єктів дорожнього господарства «Укрдіпродор» (лот 5).
В матеріалах справи є копії договорів, укладених з переможцем відкритих торгів ТОВ «Держдорпроект»: від 17.08.2020 року №567-20 (лот 1); від 17.08.2020 року №58-20 (лот 2); від 17.08.2020 року №569-20 (лот 3); від 17.08.2020 року №570-20 (лот 6); від 17.08.2020 року №571-20 (лот 7).
Службою автомобільних доріг надано акти здачі-приймання виконаних робіт, підписаних з ТОВ «Держдорпроект»: від 18.11.2020 року №4; від 18.11.2020 року №3; від 11.11.2020 року №2,; від 06.10.2020 року №1; від 18.11.2020 року №2; від 18.11.2020 року №1-1; від 11.11.2020 року №1 про виконання вищевказаних договорів, з яких вбачається, що роботи були виконані, претензії у сторін відсутні.
Службою автомобільних доріг надано копії актів здачі-прийняття виконаних робіт (послуг), підписаних з ДП «Укрдіпродор» від 10.11.2020 року №201; з ТОВ «Інститут проектування інфраструктури транспорту від 18.11.2020 року №2; від 18.11.2020 року №3 та №1, з яких вбачається, що роботи були виконані, претензії у сторін відсутні.
Отже, станом на початок моніторингу (30.10.2020 року) роботи були майже виконані, станом на затвердження висновку (25.11.2020 року) роботи були повністю виконані.
Відповідно до п.4 Додатку №1 тендерної документації для процедури закупівлі – відкриті торги на закупівлю робіт: Розробка проектної документації "Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на м. Таганрог) на ділянці км 574+343 - км 580+00, учасники зобов`язані були надати фінансову звітність за останні 2 звітних періоди.
Відповідач у висновку посилався на ст.13 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», згідно якої звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев`яти місяців. Крім того, відповідно до облікової політики підприємства фінансова звітність може складатися за інші періоди.
З урахуванням вимог ст.13 вищевказаного Закону, суд апеляційної інстанції зазначає, що замовником некоректно були виписані вимоги п.4 Додатку №1 тендерної документації, а тому кожний учасник надав фінансову звітність за останні 2 звітних періоди у редакції виходячи зі свого розуміння чинного законодавства та фінансової звітності, яка ним подається до контролюючого органу. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що, затверджуючи 25.11.2020 року висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язуючи розірвати договір, відповідач не врахував того, що договори були на завершальній стадії виконання; розірвання договорів могло спричинити шкоду державному органу – Службі автомобільних доріг у Запорізькій області. 
Суд апеляційної інстанції критично ставить до твердження відповідача, що ним у висновку було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договорів від 17.08.2020 року №567-20, №568-20, №569-20, №570-20 та №571-20 від 20.08.2020 №573-20 та від 21.08.2020 №576-20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а не розірвати договори, оскільки зобов`язання суб`єкта владних повноважень має бути обґрунтоване та зрозуміле для його виконавця.
Відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.
Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Отже, законодавство передбачає відповідну процедуру розірвання договорів.
Відповідно до п.3 розділу Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу форми висновку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552,   у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, орган державного фінансового контролю наділений повноваженнями у разі наявності порушень зобов`язати замовника усунути у встановленому порядку порушення.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України рішення суб`єкта владних повноважень має бути прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було дотримано вищевказаних завдань.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд –

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення. 
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 року у адміністративній справі №280/9494/20 – залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова