ПОСТАНОВА
Іменем України

28 жовтня 2021 року 
Київ
справа №440/6309/20
адміністративне провадження № К/9901/16909/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №440/6309/20
за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Алєксєєвої Н.Ю.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Калиновського В.А., суддів: Макаренко Я.М., Кононенко З.О.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У жовтні 2020 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" звернулося до суду з позовом до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-09-002452-с, опублікованого 20 жовтня 2020 року.

2. В обґрунтування позовних вимог вказує на необгрунтованість та безпідставність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі. Наголошує на тому, що ДП "НАЕК "Енергоатом" виконало вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" технічно можливим для цього способом та зазначило в оголошенні інформацію про мови, якими повинні готуватися тендерні пропозиції, але в іншому полі, оскільки окреме поле для такої інформації в електронній формі не передбачено. З метою дотримання вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач у полях "Конкретна назва предмета закупівлі" та "Конкретна назва предмета закупівлі (анг)", передбачених електронною формою для оголошення відкритих торгів на майданчику SmartTender.biz, самостійно зазначив інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 09 липня 2020 року Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-09-002452-c по проведенню закупівлі ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти (Світлі нафтопродукти для ВП РАЕС, ВП ХАЕС): лот 1 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Світлі нафтопродукти для ВП РАЕС), лот 2 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (Світлі нафтопродукти для ВП ХАЕС).

3.1. Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 23 вересня 2020 року №53 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25 серпня 2016 року № 2, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

3.2. Пунктом 4 додатку до наказу від 23 вересня 2020 року №53 визначено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-07-09-002452-c (лот 2), оприлюдненого ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" 09 липня 2020 року, із зазначення підстави здійснення такого моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом від 16.09.2020 №003100-18/4941-2020).

3.3. У термін з 24 вересня 2020 року по 16 жовтня 2020 року відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" UA-2020-07-09-002452-c (лот 2), за результатами якого складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-09-002452-с, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 16 жовтня 2020 року.

3.4. Пунктом 3 вказаного висновку про результати моніторингу процедури зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів не допущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

3.5. Не погодившись з висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-09-002452-c (лот 2), позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року, в задоволенні позову відмовлено.

4.1. Відмовляючи в задоволенні позову суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що позивачем не виконано вимоги пункт 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", якою установлено обов`язок замовника зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, при цьому у позивача була можливість в полі "назва предмета закупівлі" замість "відповідно до п. 7 розділу І тендерної документації" зазначити мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції, чим виконати вимогу пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.

4.2. Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-09-002452-с, опублікований 20 жовтня 2020 року, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України та обґрунтовано.

IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

5.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме частини 1 статті 10 та частини 1 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

5.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що ані Закон України "Про публічні закупівлі", ані Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, не містить вимоги про розміщення позивачем інформації у ЕСЗ інакше, ніж шляхом заповнення наявних у системі електронних полів. 
У зв`язку з цим комплексне тлумачення зазначених норм дає підстави для висновку, що позивач може вважатися таким, що порушив вимоги пункту 8 частини другої статті  21 Закону України "Про публічні закупівлі" лише у випадку, якщо не заповнив наявні у ЕСЗ поля.

5.3. Таким чином, висновок судів про те, що у позивача була можливість і він не розмістив інформацію про мову у полі "назва предмета закупівлі", чим порушив вимогу пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", є помилковим, оскільки зроблений без врахування вищезазначених норм законодавства, які не зобов`язують позивача публікувати інформацію інакше, ніж через відповідні наявні у ЕСЗ поля.

5.4. У зв`язку із наведеним позивач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

6. У відзиві на касаційну скаргу, відповідач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

8. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

11. За приписами статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

12. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

13. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (частина перша). 

13.1. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. (частина друга).

13.2. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина шоста). 

13.3. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

14. Пунктом 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

15. Форми документів у сфері публічних закупівель було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №  490.

16. Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082)

VI. Позиція Верховного Суду

17. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

18. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

19.  Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

20. Предметом оскарження у цій справі є висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-09-002452-с, опублікованого 20 жовтня 2020 року, яким установлено факт порушення позивачем пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку

21. Верховний Суд звертає увагу, що пункт 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", який містить вимогу щодо необхідності наведення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, зокрема, щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, набув чинності з 19 квітня 2020 року на підставі Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19 вересня 2019 року № 114-IX (далі - Законом № 114-IX).

22. Пунктом 1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 114-IX визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.

23. Згідно з пунктом 8 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" на Кабінет Міністрів України покладено обов`язок у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону".

24. Форми документів у сфері публічних закупівель на момент заповнення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель". 

25. Затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила окремої графи для надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

26. Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

26.1. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

27. В свою чергу, Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, яким затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17 липня 2020 року), проте він також не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

28. З урахуванням наведених правових норм слід дійти висновку, що позивач при заповненні 09 липня 2020 року оголошення про проведення відкритих торгів використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа.

29. Оскільки, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

30. Крім цього, як встановлено судами попередніх інстанцій, позивачем від ТОВ "Старттендер" отримано листа від 29 жовтня 2020 року №989, яким повідомлено, що станом на 29 жовтня 2020 року технічне завдання не передбачає окремого поля для внесення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

31. Разом з тим, як уже було встановлено, що позивач з метою дотримання вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" у полях "Конкретна назва предмета закупівлі" та "Конкретна назва предмета закупівлі (анг)" самостійно зазначив інформацію про мови, якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме: Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції - відповідно до пункту 7 Розділу I тендерної пропозиції. Умови надання тендерного забезпечення тендерних пропозицій - відповідно до пункту 2 Розділу III тендерної документації". Під час розгляду справи відповідач ці обставини не спростовував.

32. Таким чином, за умови відсутності належного правового регулювання, позивач вжив усіх залежних від нього заходів, спрямованих на дотримання вимог приписів пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", що виключає його відповідальність за таке порушення.

33. Такі правові висновки Суду відповідають правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постанові від 05 жовтня 2021 року у справі №440/6311/20.

34. З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

35. Відмовлячи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

36. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

36.1. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

37. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н  О В И В :

1. Касаційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" - задовольнити.

2. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2021 року - скасувати.

3. Ухвалити у справі №440/6309/20 нову постанову, якою позов Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

4. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-09-002452-с, опублікованого 20 жовтня 2020 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 О.А. Губська ,
Судді Верховного Суду