ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

          27 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/1479/21	

 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

 головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
 суддів:                        Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (м. Кропивницький, суддя Сагун А.В.) у справі № 340/1479/21 
за позовом ОСОБА_1 
до Військової частини НОМЕР_1             
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язати вчинити певні дії,- 

встановив:

31 березня 2021 року позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14 травня 2020 року по 03 березня 2021 року включно;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14 травня 2020 року по 03 березня 2021 року включно в розмірі 103750,05 гривень за КВЕД 2112 “Грошове забезпечення військовослужбовців”.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року позов задоволено частково:
- визнано протиправною бездіяльність Військової частий НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 15 травня 2020 року по 03 березня 2021 року включно;
- стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14 травня 2020 року по 03 березня 2021 року включно в розмірі 90550,50 гривень за КВЕД 2112 “Грошове забезпечення військовослужбовців”.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що суд першої інстанції, визначаючи позивачу відповідну суму компенсації, не враховував саме зміст постанови Верховного Суду у справі № 761/9584/15-ц, а також юридичні факти, що мають значення для даних правовідносин та типову конструкцію таких правовідносин. Зазначає, що позивач звернувся до суду з позовом щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення (справа №340/4022/20) через 4 місяці після виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. З часу звернення до суду за захистом порушеного права до часу виконання відповідачем рішення суду сплинуло 57 днів. Розмір невиплаченої позивачу індексації становив 30934,57 грн. При цьому, з огляду на висновки суду першої інстанції щодо неспівмірності розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, розмір можливої компенсації середнього заробітку за період затримки розрахунку при звільненні не може складати більш ніж 30968,27 грн., а тому рішення першої інстанції є необґрунтованим, винесеним без належного врахування всіх обставин справи та дотримання розумного балансу між правами сторін.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції.
Відзив на апеляційну скаргу відповідача до апеляційного суду не надходив, що не перешкоджає розгляду справи. 
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України у складі Військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.05.2020 №101 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». З 14 травня 2020 року позивача виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
28.09.2020 позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому оскаржував дії відповідача щодо невиплати індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року включно. 
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 в адміністративній справі № 340/4022/20 позовні вимоги ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 задоволено:
- визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року включно;
- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року включно (а.с.12-14). 
На виконання цього судового рішення відповідач 03.03.2021 перерахував на рахунок позивача суму індексації грошового забезпечення у розмірі 30934,57 грн. (а.с. 44-45).
У зв`язку з тим, що відповідач всупереч вимогам статті 117 КЗпП України не здійснив нарахування та виплату позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14 травня 2020 року по 03 березня 2021 року, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Задовольняючи частково позовні вимоги позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені, проте, з огляду на встановлені обставини справи, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні становить 90550,50 грн.
Суд апеляційної інстанції в цілому погоджується з висновками суду першої інстанції, однак враховує наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно з ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення входять:
- посадовий оклад, оклад за військовим званням;
- щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);
- одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №825/598/17 за позовом військовослужбовця до військової частини про стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, спеціальним законодавством не встановлено відповідальність роботодавця - військової частини за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику - військовослужбовцю всіх належних сум. 
З метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 Кодексу законів про працю України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 21.11.2011 у справі №6-60цс11, встановивши, що працівникові в день звільнення не були сплачені належні від підприємства суми, суд на підставі ст. 117 Кодексу законів про працю України стягує на його користь середній заробіток за весь період затримки розрахунку, якщо роботодавець не доведе відсутність у цьому своєї вини.
Відповідно до матеріалів справи, позивача виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 14.05.2020, а проведення остаточного розрахунку з ним відбулося лише 03.03.2021. Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами позивача та висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем порушено приписи ст.ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).
Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до розрахунку позивача, його середньоденний заробіток складає 526,65 грн. На період затримки виплати індексації грошового забезпечення, а саме за період з 14.05.2020 по 03.03.2021 припадає 197 робочих днів. Розрахований за правилами Порядку №100 середній заробіток за цей період становить 103750,10 грн. (526,65 грн. х 197).
Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
За висновком суду першої інстанції, у даних правовідносинах при розрахунку середнього розміру грошового забезпечення підлягають застосуванню положення абз. 2, 3 п. 7 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 р. № 260. Період затримки розрахунку при звільненні позивача розраховується      саме з 15 травня 2020 року (наступного дня, за днем виключення позивача зі списків особового складу) по 03 березня 2021 року та складає 265 календарних днів. З огляду на довідку Військової частини НОМЕР_1 від 22.04.2021 №12ФЕС, сума середньоденного грошового забезпечення позивача на день звільнення складала 341,70 грн. (4 783,95/14) (а.с.44). Розмір середнього заробітку позивача за період з 15 травня 2020 року по 03 березня 2021 року становить 90550,50 грн. (341,70 грн. х 265), який, на думку суду першої інстанції, не підлягає зменшенню.
Отже, розраховані позивачем та судом першої інстанції суми відшкодування значно перевищують суму індексації грошового забезпечення (30934,57 грн.), невиплатою якої у визначений законодавством строк позивач обґрунтовує свої позовні вимоги.
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що визначення розміру середнього заробітку позивача здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові 14 липня 2021 року у справі № 240/12178/20.
Позивача було звільнено у запас 14 травня 2020 року, проте, із позовом про стягнення індексації грошового забезпечення у справі №340/4022/20 позивач звернувся до суду лише у вересні-жовтні 2020 року. Ця обставина значно вплинула на тривалість періоду затримки (прострочення) виплати належних позивачу сум та, як наслідок, на розмір компенсації за несвоєчасний розрахунок.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що, з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, справедливою і такою, що відповідає критеріям співмірності, сумою відшкодування позивачу за затримку роботодавцем розрахунку при звільненні є виплата у розмірі 30934,57 грн. як середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Такими чином, належним способом захисту порушених прав позивача є визнання протиправними дій відповідача щодо невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та стягнення з відповідача на користь позивача 30934,57 грн. як середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Отже, інші відповідача сторін не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення. 
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови.
Керуючись статтями 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,- 

постановив:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі № 340/1479/21 скасувати.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 30934 (тридцять тисяч дев`ятсот тридцять чотири) гривні 57 копійок.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко