ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1118/21 Справа № 932/1630/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Карягіна Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко  Н. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

24 вересня 2021 року                                                                м. Дніпро

Суддя-доповідач Дніпровського апеляційного суду Коваленко Н.В.,  розглянувши у відкритому судовому засіданні за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Дєлова Віталія Вікторовича, апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , який народився    ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, громадянина України, працюючого директором в КП «Дніпровський електротранспорт» Дніпровської міської ради, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП, -
В С Т А Н О В И В :
Постановою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у сумі 255 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн. 
Згідно з оскаржуваної постанови, 08.02.2021 о 15 год. 30 хв. на перехресті вул. В. Липинського та пр. Дмитра Яворницького в м. Дніпро, ОСОБА_1 , будучи посадовою особою відповідальною за належне утримання міжколійного простіру та настилу, не виконав законну вимогу № 32/41/19-2021 від 02.02.2021 року щодо ліквідації ямковості, тим самим скоїв правопорушення, передбачене ст. 188-28 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 24.06.2021 подав, з пропуском строку на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу, в якій просить залучити до участі у справі у якості третьої особи КП “Дніпровський електротранспорт” ДМР без самостійних вимог на стороні особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, скасувати постанову, справу щодо нього закрити.
       Також, ОСОБА_1 подав клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження. В якості доводів поданого клопотання ОСОБА_1 вказує, що не знав про розгляд справи щодо нього, повісток не отримував, як і копію постанови. Зі змістом постанови ознайомився лише 14 червня 2021 після ознайомлення його представником з матеріалами справи. 
       В якості доводів поданої апеляційної скарги сторона захисту указує на те, що постанова є необґрунтованою та безпідставною, а протокол складений з порушенням вимог КУпАП, оскільки містить виправлення та неточності.
       При цьому, апелянт указує на те, що на отриману вимогу Національної поліції була надана відповідь підприємства, однак цій відповіді не була надана належна правова оцінка. Указується й на те, що у протоколі зазначено його посаду, як відповідальна особа за належне утримання міжколійного простору та настилу, однак він займає посаду директора КП “Дніпровський електротранспорт” ДМР і підприємство, яке він очолює не має ніякого відношення до виконання робіт, які полягають в приведенні до належного стану міжколійний простір і настил із зовнішнього боку колій, зазначеному в протоколі перехресті. За твердженням апелянта, ділянка, яка вказана в протоколі, не була надана підприємству в користування або ж в оренду та цю земельну ділянку має обслуговувати, у відповідності до Статуту, КП “Управління по ремонту та експлуатації автошляхів” ДМР . 
       05 липня 2021 року до апеляційного суду надійшла уточнена апеляційна скарга ОСОБА_1 , в якій він просить суд скасувати постанову та закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення, вирішити питання щодо стягнення судових витрат на його користь. 
       В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Дєлов В.В. підтримали вимоги клопотання про поновлення пропущеного строку на оскарження постанови суду та доводи уточненої апеляційної скарги, просили поновити строк на подачу апеляційної скарги та скасувати постанову із закриттям провадження у справі. 
       При цьому, ОСОБА_1 звернув увагу на те, що до його повноважень не входить перелік ремонтних робіт, невиконання яких ставиться йому в провину, оскільки асфальтне покриття не перебуває на балансі підприємства, яке він очолює. Також наголосив, що не може за власною ініціативою використовувати грошові кошти міського бюджету на ремонті роботи, а виконує виключно ті, що йому доручає Дніпровська міська рада. Також, звернув увагу на те, що як особа яка складала протокол, так і суд не правильно встановили його рік народження та місце проживання. ОСОБА_1 також зазначив, що другий примірник протоколу йому не вручався, чим було порушено право на захист. 
       Вислухавши думку сторони захисту, вивчивши матеріали справи, перевіривши причини пропуску строку на оскарження постанови суду та її обґрунтованість в межах апеляційної скарги, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд приходить до такого висновку. 
       Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (подова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
       Згідно із ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
       Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримано, оскільки в матеріалах справи відсутні докази про належне повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи, адже матеріали справи містять лише копію електронної судової повістки про виклик до суду. Разом з цим, суд розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 .
Також, з матеріали справи видно, що захисник ОСОБА_1 - адвокат Касьян О.В. ознайомився з постановою та іншими матеріалами справи лише 14.06.2021, а відтак, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає за необхідне поновити пропущений строк на оскарження судового рішення, оскільки він пропущенний з поважних причин, та розглянути апеляційну скаргу по суті.
       Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про недоведеність його вини та відповідно відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, суд вважає обґрунтованими. 
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення. 
       Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог закону, належним чином не з`ясував обставини справи, які мають істотне значення для прийняття об`єктивного та справедливого рішення у справі.
       Так, відповідно вимог КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом у справах про адміністративне правопорушення. 
       У відповідності до ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
       Доводи ОСОБА_1 про те, що він зі змістом протоколу не був ознайомлений, процесуальні права йому роз`яснені не були, копія протоколу йому не вручалася та вона наявна у справі, узгоджуються з матеріалами справи та свідчать про порушення органом, який складав протокол, права на захист ОСОБА_1 .
       Поряд з цим, диспозицією статті 188-28 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.
       Як слідує з оскаржуваної постанови, суд встановив, що 08.02.2021 о 15 год. 30 хв. на перехресті вул. В. Липинського та пр. Дмитра Яворницького в м. Дніпро, ОСОБА_1 , будучи посадовою особою відповідальною за належне утримання міжколійного простіру та настилу, не виконав законну вимогу № 32/41/19-2021 від 02.02.2021 року щодо ліквідації ямковості, чим порушив вимоги п. 1.5 Правил дорожнього руху України. 
       Разом з цим, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки у ньому неповно викладена об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, яка б відповідала диспозиції ст. 188-28 КУпАП.
       Також слід зазначити, що відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
       Як слідує з вимоги, скерованої ОСОБА_1 , інспектор вимагав від директора КП "Дніпровський електротранспорт" Дніпровської міської ради ОСОБА_1 привести до належного стану міжколійний простір та настил із зовнішнього боку колій (усунути ямковість, тріщини) на перехрестях вулиць, адреси яких вказані у вимозі, відповідно до вимог п. 3.1.1 та п. 3.6.1. ДСТУ 3587-97.
       ДСТУ 3587-97 встановлює вимоги до експлуатаційного стану автомобільних доріг, вулиць населених пунктів, залізничних переїздів та технічних засобів організації дорожнього руху.
       Так, пунктом 3.1.1. ДСТУ 3587-97 визначено, що покриття проїзної частини не повинно мати осідань, вибоїн, напливів чи інших деформацій, що утруднюють рух транспортних засобів. Гранично допустимі пошкодження площі покриття, а також терміни ліквідації з моменту їх виявлення повинні відповідати наведеним у таблиці 1.
       Пунктом 3.6.1. ДСТУ 3587-97 визначено, що не допускається відхилення верху головок рейок трамвайних або залізничних колій, розташованих в межах проїзної частини, відносно поверхні покриття більше ніж на 2 см.
       При цьому відповідно до п. 1.5 Правил дорожнього руху України, дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків. Особа, яка створила такі умови, зобов`язана негайно вжити заходів до забезпечення безпеки дорожнього руху на цій ділянці дороги та вжити всіх можливих заходів до усунення перешкод, а якщо це неможливо, попередити про них інших учасників дорожнього руху, повідомити уповноважений підрозділ Національної поліції, власника дороги або уповноважений ним орган.
       Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП, є як громадяни, так і посадові особи.
       Отже, з вищевикладеного випливає, що передумовою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності є встановлення факту не вжиття своєчасних заходів з ліквідації міжколійного простіру та настилу із зовнішнього боку колій (усунення ямковості, тріщин) на перехрестях вулиць, вказаних у вимозі. 
       Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішенні справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функцію фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом вилучення речей і документів, а також іншими документами.
       Однак, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 є відповідальною особою за належне утримання міжколійного простіру та настилу із зовнішнього боку колій, за зазначеною у протоколі адресою.
       Так, розпорядженням Дніпропетровського міського голови від 21.06.2021 № 1-21/6-рк призначено ОСОБА_1 на посаду директора Міського комунального підприємства "Дніпропетровський електротранспорт" з 24.06.2016 за контрактом. 
       Рішенням Дніпровської міської ради від 24.02.2021 № 86/1 затверджено Статут КП Дніпровський електротранспорт ДМР у новій редакції у зв`язку зі збільшенням статутного капіталу.
       Згідно розділу 2 цього Статуту, метою створення і діяльності є зокрема: технічне обслуговування і ремонт трамваїв, тролейбусів, інших транспортних засобів з електродвигуном, левових і вантажних автомобілів, автобусів, автокранів і спеціальної техніки /п.п. 2.2.7./; будівельна діяльність, зокрема зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж, будівництво і ремонт трамвайних і тролейбусних депо, колій, тягових підстанцій та контактної мережі, житла і об`єктів соціально- культурного побуту, проектування, монтаж, технічне обслуговування засобів протипожежного захисту та систем опалення /п.п. 2.2.9/.
       Отже, з наявних в матеріалах справи доказів, не можливо встановити, що до повноважень та обов`язків ОСОБА_1 входить саме належне утримання міжколійного простіру та настилу із зовнішнього боку колій, шляхом усунення ямковості, тріщин тощо.
       
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення наяґвності в діях особи складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
       З огляду на встановлені обставини, за відсутності переконливих доказів про винуватість ОСОБА_1 та наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.        
Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд, –
П О С Т А Н О В И В:
       Клопотання ОСОБА_1 про поновлення пропущеного строку на оскарження постанови Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2021 року, задовольнити.
       Поновити ОСОБА_1 пропущений строк на оскарження постанови Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 .
       Апеляційну скаргу захисника Касьяна Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 , — задовольнити частково.
Постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_1 , скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 188-28 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду         Н.В. Коваленко