Постанова
Іменем України
29 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 643/8455/17
провадження № 51-8457 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
захисника                                                                 ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Харківського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017220000000276 від 30 березня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                  с-ще Ємільчене Житомирської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 21 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 357 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 296 КК України – у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 357 КК України – у виді арешту на строк 3 місяці; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки. Зараховано до строку відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення: з 18 травня до 20 червня 2017 року згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20 червня до 14 липня 2017 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 18 травня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з цим вироком ОСОБА_8 , перебуваючи в АДРЕСА_2 , у період часу з червня до 15 липня 2015 року, діючи умисно, шляхом обману незаконно заволодів паспортом громадянки України на ім`я ОСОБА_9 .
Також ОСОБА_8 15 січня 2017 року в період з 18:30 до 19:00, перебуваючи у приміщені кафе «Три танкіста» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 15 літера «И-2», діючи умисно, нехтуючи нормами моралі і загальноприйнятими правилами поведінки в суспільстві, з хуліганських спонукань, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну зневагу до суспільства, з особливою зухвалістю завдав ОСОБА_10 одного удару ногою в ділянку лівого ока, завдавши останньому згідно з висновком експерта тяжких тілесних ушкоджень, які викликали стійку втрату працездатності більш як на одну третину.
Надалі ОСОБА_8 цього ж дня поблизу приміщення кафе «Три танкіста» за вказаною вище адресою, продовжуючи протиправні хуліганські дії, дістав стандартний шестизарядний револьвер «SAFARI», модель «820G», умовного калібру 9 мм, серії НОМЕР_1 , заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень, здійснив по одному пострілу в бік ОСОБА_11 та у ОСОБА_10 .
Апеляційний суд Харківської області ухвалою від 17 травня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 листопада 2017 року – без змін.
Постановою Верховного Суду від 13 червня 2019 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 травня 2018 року стосовно  ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування вказаного рішення стала невідповідність призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість. 
Харківський апеляційний суд вироком від 22 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, скасував вирок Московського районного суду м. Харкова від 21 листопада 2017 року в частині призначеного покарання та ухвалив свій, яким ОСОБА_8 призначив покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 4 ст. 296 КК України – у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 357 КК України – у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнив від призначеного покарання за ч. 3 ст. 357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахував  ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі – з 18 травня по 14 липня 2017 року включно. У решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити та звільнити його від відбування покарання із випробуванням. Погоджуючись з висновком суду першої інстанції про застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, вказує, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку щодо неможливості виправлення ОСОБА_8 без призначення йому покарання у виді позбавлення волі та неможливості застосування положень ст. 75 КК України. На його переконання, суд апеляційної інстанції не врахував ступеня тяжкості кримінального правопорушення, того, що підзахисний повністю визнав свою вину, щиро розкаюється у вчинених кримінальних правопорушеннях, активно сприяв їх розкриттю, погодився на спрощений порядок судового розгляду, думку потерпілих, які просили призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, компенсував завдану ним матеріальну та моральну шкоду і примирився з потерпілими, під час судового розгляду втратив матір, має на утриманні хворого батька та неповнолітню дитину, а також того, що його дружина перебуває в стані вагітності, засуджений страждає тяжко на хвороби, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, є фізичною особою–підприємцем, став на шлях виправлення, жодного нового кримінального правопорушення не вчинив. На думку захисника, призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є достатнім, а покарання, пов`язане з позбавленням волі, не призведе до виправлення засудженого та позбавить його належної медичної допомоги. Посилається на те, що поза увагою апеляційного суду залишилися те, що ОСОБА_8 на цей час відбув покарання, призначене Московським районним судом м. Харкова, оскільки за ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2020 року його звільнено від призначеного покарання.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 у письмових поясненнях підтримує касаційну скаргу захисника, просить змінити вирок апеляційного суду, вказує, що був звільнений за ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2020 року від призначеного покарання та до нього може бути застосоване покарання з випробуванням.
Захисник  ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5  у судовому засіданні просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни.
Потерпілий ОСОБА_10 у письмових поясненнях підтримує касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , просить змінити вирок апеляційного суду та застосувати до засудженого положення ст. 75 КК України.

 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Відповідно до приписів ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Висновки суду про доведеність винуватості   ОСОБА_8  у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 357 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги захисника, Суд ураховує таке.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалюючи в цій частині свій вирок, суд апеляційної інстанції зважив на те, що під час судового розгляду обвинувачений вину в інкримінованих правопорушеннях визнав, його щире каяття виразилося не лише у висловленні жалю з приводу того, що сталося, але й у повному відшкодуванні шкоди та примиренні з потерпілими, які просили не позбавляти його волі, а також суд звернув увагу на особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є фізичною особою–підприємцем, має на утриманні неповнолітню дитину, постійно допомагає своєму батькові пенсійного віку, надає йому матеріальну допомогу, тяжко хворіє, його дружина перебуває в стані вагітності, за місцем проживання характеризується виключно позитивно. 
Водночас апеляційний суд у своєму рішенні зазначив що, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ті ж обставини як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від відбування покарання з випробуванням, та дійшов обґрунтованого висновку про неналежну вмотивованість судового рішення в частині застосування положень ст. 75 КК України. Не залишилось поза увагою і те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкі злочини, умисно спричинив потерпілому ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, у результаті яких останній втратив зір лівого ока, після чого засуджений, продовжуючи свої протиправні дії, дістав револьвер та здійснив постріли в бік потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , до того ж, ОСОБА_8 також заволодів паспортом ОСОБА_9 , який є офіційним документом. Крім того, під час досудового розслідування обвинувачений провину в інкримінованих злочинах не визнавав, добровільно у будь-якій формі своїми діями не сприяв розкриттю кримінальних правопорушень. 
Враховуючи положення ст. 439 КПК України і те, що Верховний Суд у своїй постанові від 13 червня 2019 року в цьому провадженні визнав безпідставним застосування судом норм ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вказані судом першої інстанції підстави для застосування вимог ст. 75 КК України з урахуванням даних про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, навіть за наявності його щирого каяття, не є достатніми для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. У зв`язку з цим, посилаючись на наявність декількох наведених вище обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь вчинених кримінальних правопорушень, позитивні дані про особу винного, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням положень ст. 69 вказаного Кодексу у виді позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України – у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією цієї статті, із застосуванням положень ст. 70 КК України. Водночас, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 357 КК України у виді арешту, апеляційний суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнив його від призначеного покарання за цією статтею.
З огляду на те, що в касаційній скарзі захисника відсутнє таке обґрунтування необхідності застосування ст. 75 КК України до засудженого, яке б указувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. У зв`язку з цим Суд не вбачає підстав вважати покарання явно несправедливим через суворість.
Покарання, призначене ОСОБА_8 , за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а також відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Що стосується доводів захисника в касаційній скарзі про наявність нескасованої ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2020 року про звільнення засудженого від призначеного покарання у зв`язку з спливом іспитового строку, то таке рішення, з урахуванням ухваленої у цьому провадженні постанови Верховного Суду (у якій вказано на неправильне застосування судом норм ст. 75 КК України), не має вирішального юридичного значення і не вимагає безумовного скасування оспорюваного вироку суду апеляційної інстанції. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за постановою Верховного Суду від 13 червня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 травня 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції за касаційною скаргою прокурора з підстав невідповідності призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.
Суд апеляційної інстанції на виконання вимог ст. 439 КПК Українипід час нового розгляду на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням із застосуванням ст. 69 КК України остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Водночас сталою і такою, що відповідає вимогам КПК України, є практика, спрямована на виконання судом касаційної інстанції своїх повноважень передбачених ст. 433 КПК України, щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.
При цьому, Касаційним кримінальним судом було викладено правову позицію щодо ухвалення вироку апеляційним судом за наявності нескасованого рішення про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, зокрема, в постановах від 13 липня 2021 року (справа № 755/6436/15-к), 13 травня 2021 року (справа № 159/1490/17). Протилежних правових позицій з цього питання судом касаційної інстанції прийнято не було.
Таким чином, за наявності спору щодо правильного чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України посилання сторони захисту на судове рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання в порядку, передбаченому ст. 78 КК України, не є підставою для застосування інституту звільнення особи від покарання та його відбування.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України, в ньому суд апеляційної інстанції належним чином обґрунтував свої висновки.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року стосовно  ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                      ОСОБА_3