УХВАЛА

09 грудня 2021 року 
Київ
справа №540/241/21
адміністративне провадження №К/9901/42148/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року
у справі №540/241/21
за адміністративним позовом ОСОБА_1 
до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора
за участю третьої особи Офісу Генерального прокурора 
про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
УСТАНОВИВ :
До Верховного Суду як суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі №540/241/21, предметом розгляду якої є:
- визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №62 від 23 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", прийняте відносно прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;
- визнання протиправним та скасування наказу Херсонської обласної прокуратури №918к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури з 29 грудня 2020 року;
- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, а у разі ліквідації чи реорганізації зазначеної посади на посаді рівнозначній цій з 29 грудня 2020 року;
- стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 1348,45 гривень за кожен робочий день починаючи з 30 грудня 2020 року по день прийняття рішення суду у цій справі включно.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури задоволено. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року  скасовано. Прийнято постанову, якою відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року  залишити в силі.
Під час перевірки зазначеної касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що доводи касаційної скарги викладені у спосіб, який унеможливлює встановити по якій саме підставі оскаржується судові рішення в касаційному порядку.
Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення. 
При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Підставою касаційного оскарження судових рішень визначено пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, пункту 9 частини першої 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.
Відповідно до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року, №113-ІХ , позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Як вбачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, ОСОБА_1 був допущений до атестації, та за результатами першого етапу - тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке відбулось 30 жовтня 2020 року, позивач набрав 62 бали, які відповідно до Порядку атестації не є достатніми для допуску до інших етапів атестації (прохідний бал 70).
Наказом Херсонської обласної прокуратури №918к від 23 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року, в якості підстави для звільнення зазначено рішення кадрової комісії №62 від 23 листопада 2020 року.
Водночас, у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а викладено правовий висновок щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.
Так, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, де, з-поміж іншого, зазначено, що до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон спеціальний має перевагу над загальним", Верховний Суд виснував, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Верховний Суд указав, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221) відповідно до Закону № 113-ІХ).
Виходячи із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, Верховний Суд вказав, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Крім того, Верховний Суд у згаданій постанові виснував, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. 
Аналогічну правову позицію Верховним Судом викладено також у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.
Також, у справі №440/2682/20 Верховним Судом було сформовано висновок про те, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій скаржник лише 03 листопада 2020 року подав заяву до Другої кадрової комісії про дозвіл на перездачу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку з тим, що на момент іспиту у позивача було погане самопочуття, спричинене тривалим переїздом до місця проходження тестування та значним очікуванням, крім того, ноутбук працював неналежним чином, неможливо було обрати вірну відповідь на питання. 
Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права.   
Інші доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Враховуючи викладене, Суд вважає недоведеним наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
При цьому, з урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.
Згідно з частиною 2   статті 332 Кодексу адміністративного судочинства України   до касаційної скарги яка не оформлена відповідно до вимог, встановлених   статтею 330 цього Кодексу   застосовуються положення   статті 169 цього Кодексу.
Таким чином, відповідно до частин 1 та 2 статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України касаційна скарга підлягає залишенню без руху з наданням скаржнику строку для усунення недоліків, а саме: надання до суду уточненої касаційної скарги (заяви про уточнення касаційної скарги), із зазначенням підстави (підстав), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)  статтею 328  цього Кодексу підстави (підстав) та викладенням відповідних обґрунтувань.
Керуючись статтями 248, 330, 332 КАС України, суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі №540/241/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора за участю третьої особи Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без руху.
Надати скаржнику строк тривалістю десять днів для усунення виявлених недоліків касаційної скарги з моменту отримання ухвали про залишення касаційної скарги без руху. 
Після усунення недоліків касаційної скарги у строк, встановлений судом, вона вважатиметься поданою у день первинного її подання до суду.
Роз`яснити заявнику касаційної скарги, що у разі невиконанні вимог цієї ухвали в частині наведення підстав, на яких подається касаційна скарга, визначених статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України касаційну скаргу буде повернуто.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 Ж.М. Мельник-Томенко ,
Судді Верховного Суду