Постанова
Іменем України
 
29 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 752/1780/14-к
провадження № 51-3155 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                                ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 01 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100010008240, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Як вбачається з обвинувального акта, 23 вересня 2014 року, близько 04 год, ОСОБА_7 , перебуваючи в підземному переході станції метро «Теремки» в м. Києві, де неофіційно працював охоронцем торгових кіосків, під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_8 , якого він знав в обличчя, дістав із кишені свого одягу кухонний ніж та завдав ним останньому по одному удару в шию, живіт і грудну клітку. Після цього ОСОБА_7 невстановленим досудовим розслідуванням тупим предметом завдав трьох ударів у праву скроню та ділянку потилиці справа голови ОСОБА_8 , внаслідок яких настала смерть останнього. Виявлені колото-різані поранення та комплекс ушкоджень, що сформували відкриту черепно-мозкову травму, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (по критерію небезпеки для життя) та знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції: неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який належить застосувати, а саме ч. 1 ст. 115 КК України;всупереч вимогам статей 86, 94 КПК України необґрунтовано визнав частину доказів недопустимими і не врахував їх при постановленні вироку, зокрема, безпідставно визнав недопустимим доказом допит слідчим суддею свідка ОСОБА_9 в порядку ст. 225 КПК України, оскільки в судовому засіданні була відсутня сторона захисту, внаслідок чого було порушено право на перехресний допит; неправомірно не взяв до уваги (відкинув) дані протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 , оскільки, на думку суду, цей свідок у судовому засіданні не допитувався; не надав належної оцінки висновкам проведених експертиз та безпідставно зазначив, що вони є недостатніми та непереконливими доказами. Водночас зазначає, що суд апеляційної інстанції надав неправильну оцінку наявним у кримінальному провадженні доказам, безпідставно погодившись із висновками суду першої інстанції щодо визнання вищезазначених доказів недопустимими, не врахував наявності достатніх доказів для ухвалення обвинувального вироку та відповідно неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, чим порушив вимоги статей 412, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги та просив її  задовольнити.
Захисник    ОСОБА_6  вважав оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим й просив залишити його без зміни.
Виправданий ОСОБА_7 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі статтями 370, 419 КПК Україниухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою. При цьому, з огляду на статті 2, 404 вказаного Кодексу,суд апеляційної інстанції, проаналізувавши й зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами доводи, наведені в апеляційній скарзі, і давши на кожен із них вичерпну відповідь, зобов`язаний перевірити з використанням усіх процесуальних можливостей, чи відповідає оскаржуване судове рішення вимогам ст. 374 КПК України. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести правове обґрунтуваннясвоєї позиції, яка не може бути суперечливим та ставити під сумнів прийняте рішення.
Недодержання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2019 року ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 08 листопада 2017 рокуза касаційною скаргою прокурора скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Верховний Суд в мотивувальній частині зазначеної постанови вказав, що суд апеляційної інстанції не зазначив належних мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, та підстав з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, а саме не надано оцінки протоколу слідчого експерименту, який було проведено із відеозаписом під час досудового розслідування за участю свідка ОСОБА_9 у взаємозв`язку з іншими доказами.
Апеляційний суд не виконав вказівку суду касаційної інстанції, оскільки при перевірці вказаного доводу дійшов до невмотивованих висновків, які вплинули на ухвалення законного та обґрунтованого рішення.
Так, колегія суддів апеляційної інстанції погоджуючись з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 від 23.09.2014 року, який повторно був досліджений під час апеляційного розгляду, зазначила, що вказаний протокол в основному складений з відображенням показань свідка, який безпосередньо судом не допитувався, а під час досудового слідства був допитаний слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України з порушенням правил перехресного допиту, і до того ж не відтворює характер завданих потерпілому ОСОБА_8 ушкоджень.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку  щодо визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком  ОСОБА_9  від 23.09.2014 року з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного, потерпілого, свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії. 
Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного, потерпілого, свідка у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Отримання від підозрюваного, потерпілого, свідка відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії – слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.
Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України.
Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться 
у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, потерпілим. свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, колегія суддів зазначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.
Така позиція Суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у провадженні № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).
За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового слідства був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту із здійсненням безперервного відеозапису та складено відповідний протокол з урахуванням вимог кримінального процесуального законодавства, який відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано всіма особами, які були присутні під час її проведення (т. 2, а. п. 214, 220-223).
Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції припустився невмотивованих висновків щодо визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_9 від 23.09.2014 року, та в порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок суду касаційної інстанції. 
Крім того, судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки висновку експерта № 928 мб від 12.12.2014 року, відповідно до якого генетичні ознаки крові людини та клітин з ядрами на наданих на дослідження брюках   ОСОБА_7 були виявлені: на лицевій поверхні передньої частини правої штанини в безпосередній близькості від нижнього вільного краю та на відстані 2,3 см від шагового шва, на площі 10,5 х 23,5 см, група плям та помарок речовини коричневого та темно-сірого кольорів в кількості більше п`яти, що мають розміри від крапкових до 0,8 х 2,0 см, частково просочують та ущільнюють тканину - об`єкт №1; на лицевій поверхні передньої частини лівої штанини на відстані 9,5 см від нижнього краю та в безпосередній близькості від шагового шва, на площі 7,0 х 14,0 см, група плям та помарок речовини бурого кольору в кількості більше п`яти, що мають розміри від крапкових до 1,2 х 1,4 см, частково просочують та ущільнюють тканину - об`єкт № 2; на лицевій поверхні задньої частини правої штанини з переходом на лицеву поверхню передньої частини правої штанини на відстані 45,0 см від поясу та в безпосередній близькості від бокового шва, на площі 2,5 х 4,9 см, група плям та помарок речовини бурого кольору в кількості більше п`яти, що мають розміри від крапкових до 
1,0 х 1,5 см, частково просочують та ущільнюють тканину - об`єкт №4, збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа   ОСОБА_8 
(т. 2, а. п. 80-87).
Колегія суддів звертає увагу на те, що кількість та місце розташування слідів крові на брюках ОСОБА_7 ставить під сумнів його версію, що зазначені сліди крові потрапили на брюки у той час коли він робив спроби підняти  руками труп 
ОСОБА_8 , до того ж на куртці та руках ОСОБА_7 кров не виявлено. 
Крім того, суд апеляційної інстанції, погодився із висновком місцевого суду про те, що наведений вище висновок експерта є неналежним доказом, оскільки  він, як доказ винуватості, не знайшов свого підтвердження у сукупності з іншими доказами у провадженні.
Разом з тим, висновок експерта № 928 мб від 12.12.2014 року є доказом, який прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а тому колегія суддів касаційної інстанції не погоджується з висновком апеляційного суду, що вказаний доказ є неналежним. 
Таким чином, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 цього Кодексу. 
Допущені порушення норм процесуального права ставлять під сумнів  правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до передчасного висновку щодо обґрунтованості виправдання  ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України.  
З урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Колегія суддів не перевіряє інші доводи скарги, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового апеляційного розгляду, а тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                 ОСОБА_3