ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року	Львів	Справа № 500/2834/21 пров. № А/857/19216/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді                                        Шавеля Р.М.,
суддів                                                            Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,
з участю секретаря судового засідання -           Мельничук Б.Б.,

а також сторін (їх представників):
від відповідача -                                         Сампара Н.М.;
від третьої особи -                                         Степанова О.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.09.2021р. в адміністративній справі за позовом Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради до ОСОБА_1 , третя особа без самостійних вимог ОСОБА_2 , про скасування декларації про готовність об`єкта до експлуатації (суддя суду І інстанції: Подлісна І.М., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 10 год. 45 хв. 14.09.2021р., м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 16.09.2021р.),-

В С Т А Н О В И В:

24.05.2021р. позивач Відділ державного архітектурно-будівельного контролю /ДАБК/ Тернопільської міської ради /МР/ звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив скасувати декларацію про початок будівельних робіт № ТП101210219585 від 19.02.2021р. «Реконструкція індивідуального житлового будинку АДРЕСА_1 ; кадастрові номери земельних ділянок 6110100000:07:006:0040, 6110100000:07:006:0039, замовник ОСОБА_1 (а.с.1-5).

Під час судового розгляду позивач скерував 20.07.2021р. до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив суд скасувати декларацію про готовність об`єкта до експлуатації № ТП101210219585 від 19.02.2021р. «Реконструкція індивідуального житлового будинку АДРЕСА_1 ; кадастрові номери земельних ділянок 6110100000:07:006:0040, 6110100000:07:006:0039, замовник ОСОБА_1 (а.с.37-38).

Розгляд цієї справи, що віднесена процесуальним законом до справ незначної складності, проведено судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (а.с.10-11).

Відповідно до рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.09.2021р. заявлений позов задоволено; скасовано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації № ТП101210219585 від 19.02.2021р. «Реконструкція індивідуального житлового будинку АДРЕСА_1 ; кадастрові номери земельних ділянок 6110100000:07:006:0040, 6110100000:07:006:0039, замовник ОСОБА_1 (а.с.55-58).

Не погодившись із рішенням суду, його оскаржила відповідач ОСОБА_1 , яка покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішення суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.62-66).
Вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що підставою звернення Відділу ДАБК Тернопільської МР до суду із розглядуваним позовом слугувало проведення позапланової перевірки індивідуального житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яка здійснювалася на підставі звернення ОСОБА_2 .
Між тим, інформація, що отримана від ОСОБА_2 , по своїй суті не є формою державного архітектурно-будівельного контролю, а тому не може бути підставою для звернення до суду з позовною заявою про скасування декларації про готовність об`єкту до експлуатації.
Відповідно до п.16 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р., за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
В матеріалах справи є відсутнім акт перевірки, такий до справи не долучений, доказів проведення такої перевірки з участю відповідача не представлено.
Також за результатами проведеної перевірки позивачем не складався протокол та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Просить врахувати, що на теперішній час є чинною декларація про початок будівельних робіт; повноваження щодо скасування декларації про готовність об`єкта будівництва до експлуатації належить до власної компетенції позивача.
Окрім цього, статтею 39-1 Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено єдину підставу для скасування реєстрації декларації, а саме: подання замовником недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом.
При цьому, недостовірні дані мають відповідати одній із таких умов, які дають підстави вважити об`єкт самочинним будівництвом: об`єкт збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; об`єкт збудований або будується без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи; об`єкт збудований або будується без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.
Наявність інших недостовірних даних, які не свідчать про самочинне будівництво, не є підставою для скасування реєстрації декларації.
Проте жодної із наведених у cт.39-1 вказаного Закону підстав у розглядуваному випадку немає.

Третьою особою ОСОБА_2 скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому остання вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права та ухвалив законне і справедливе судове рішення (а.с.76-78).
Додатково зазначає про те, що апеляційна скарга підписана невідомою особою; подана апеляційна скарга не спростовує висновків суду про наявність недостовірних відомостей у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, відсутність здійснення авторського і технічного нагляду.
Не спростовано апеляційною скаргою і те, що без проекту влаштовано підвально-цокольний поверх під усією будівлею з двома прорізами під гаражні ворота двох паркінгів на 6-8 автомобілів; мансардний поверх замінено повноцінним житловим поверхом, шатровий дах - плоским перекриттям, що призвело до зміни висоти будівлі, передбаченої містобудівними умовами та обмеженнями та зміни зовнішнього вигляду фасаду; балкони по осях «А» та «Д» влаштовані без проекту. Під час проведення технічного обстеження 25.03.2021р. встановлено, що на об`єкті будівництва не виконано всі передбачені проектом роботи, а саме: не виконані зовнішні та внутрішні опоряджувальні роботи, роботи по благоустрою та ін.
Крім того, цільове призначення земельних ділянок кадастровий номер 6110100000:07:006:0040, 6110100000:07:006:0039, на яких здійснюється самочинне будівництво, - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка). Земельні ділянки знаходяться в зоні садибної житлової забудови, яка відповідно до діючого плану зонування міста Тернополя відноситься до зони Ж-1. Відповідно до ДБН Б. 1.1-22:2017 Склад та зміст плану зонування територій садибна забудова зона Ж-1 (садибна забудова) призначається для розташування одноквартирних житлових будинків із земельними ділянками або зблокованих житлових будинків на сусідніх земельних ділянках.
Наказом управління архітектури, містобудування та кадастру Тернопільської МР № 347 від 11.03.2020р. затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва «Реконструкція індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 ». Згідно вказаних містобудівних умов і обмежень висота будівлі - до 3-х поверхів без урахування мансард.
17.07.2020р. зареєстровано повідомлення про початок будівельних робіт ТП051200714584, в якому теж зазначено про реконструкцію індивідуального житлового будинку.
Однак в супереч виданих містобудівних умов і обмежень, містобудівної документації відповідачем здійснювалось будівництво 4-х поверхового багатоквартирного будинку.
Після відновлення дії постанови КМ України № 553 від 23.05.2011р. «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» позивачем проведено позапланову перевірку, за наслідками якої було додатково встановлено, що будівництво на земельних ділянках з кадастровими номерами 6110100000:07:006:0040, 6110100000:07:006:0039 за спірною адресою є самочинним, а до декларації про готовність об`єкта до експлуатації внесені недостовірні дані, які беззаперечно дають підстави зробити висновок про самочинне будівництво.

Позивачем Відділом ДАБК Тернопільської МР скеровано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права та ухвалив законне і справедливе судове рішення (а.с.101-104).

Первинно апеляційний розгляд справи вирішено здійснювати в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.
В подальшому ухвалою апеляційного суду від 11.11.2021р. через виниклу необхідність розгляд справи призначено до апеляційного розгляду в судовому засіданні (а.с.93-94).

Заслухавши суддю-доповідача по справі, представника відповідача на підтримання поданої скарги, заперечення третьої особи, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як встановлено під час судового розгляду, 02.03.2021р. ОСОБА_2 звернулася до Відділу ДАБК Тернопільської МР із заявою щодо проведення позапланової перевірки достовірності даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації об`єкта № ТП101210219585 від 19.02.2021р. «Реконструкція індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 », замовник - ОСОБА_1 , оскільки у такій зазначені недостовірні відомості, зокрема, щодо кількості поверхів будинку, здійснення технічного і авторського нагляду (а.с.7).
22.03.2021р. начальником Відділу ДАБК Тернопільської МР на підставі звернення ОСОБА_2 від 01.03.2021р. прийнято наказ № 19 від 22.03.2021р. «Про проведення позапланової перевірки», згідно якого призначено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, в тому числі достовірності даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації об`єкта № ТП101210219585 від 19.02.2021р. об`єкт «Реконструкція індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 », замовник - ОСОБА_1 (а.с.8).
На підставі цього наказу позивачем видано направлення № 21 від 22.03.2021р. для проведення позапланового заходу на вказаному об`єкті щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.9).
До початку призначення вказаної перевірки 11.03.2021р. позивач Відділ ДАБК Тернопільської МР звернувся до вказаних у декларації виконавців робіт з метою надання інформації щодо розробки проектної документації на об`єкт, здійснення авторського і технічного нагляду на об`єкті.
Листом № 73 від 15.03.2021р. КП «Місто» Тернопільської МР повідомило про те, що у 2020 році ним виготовлено робочий проект «Реконструкція індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 », замовник - ОСОБА_1 . Договір на здійснення авторського нагляду на вищевказаному об`єкті між замовником та КП «Місто» Тернопільської МР не укладався (а.с.10).
Згідно листа ТзОВ «Будінтех» № 7 від 15.03.2021р. технічний нагляд на об`єкті «Реконструкція індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 » інженером ОСОБА_3 не проводився; відповідний договір на проведення технічного нагляду не укладався (а.с.11).

Для проведення позапланової перевірки, Відділом ДАБК Тернопільської МР залучено експерта з обстежень будівель і споруд Богомольного А.І., який надав звіт про проведення технічного обстеження від 25.03.2021р. (а.с.12-21).
Згідно цього звіту в результаті обстеження за зовнішнім оглядом виявлено невідповідність спорудженого за даною адресою запроектованого індивідуального житлового будинку, а також порушені містобудівні умови та обмеження, видані управлінням архітектури, містобудування та кадастру Тернопільської МР № 446/14 від 11.03.2021, а саме:
без проекту влаштовано підвально-цокольний поверх під усією будівлею з двома прорізами під гаражні ворота двох паркінгів на 6-8 автомобілів;
мансардний поверх замінено повноцінним житловим поверхом, шатровий дах - плоским перекриттям, що призвело до зміни висоти будівлі, передбаченої вищевказаними містобудівними умовами та обмеженнями та зміни зовнішнього вигляду фасаду;
балкони по осях «А» та «Д» влаштовані без проекту;
спірна декларація зареєстрована 19.02.2021р., однак під час проведення технічного обстеження 25.03.2021р. встановлено, що на об`єкті будівництва не виконано всі передбачені проектом роботи, а саме: не виконані зовнішні та внутрішні опоряджувальні роботи, роботи по благоустрою.
Сукупність наведених обставин розцінена позивачем як здійснення самочинного будівництва.

          Вирішуючи наведений спір та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем здійснюється будівництво з відхиленням від проектної документації, що вже само собою свідчить про істотне порушення державних будівельних норм та становить загрозу для життя і здоров`я людей.
Отже, розглядуване будівництво здійснюється самочинно.
Важливим для вирішення справи судом визначено ту обставину, що відповідачем суттєво порушено будівельні норми.
За таких умов вищевказаний об`єкт під час експлуатації може спричинити негативні наслідки правам та інтересам громади або невизначеному колу осіб. Таким чином, виходячи з викладеного, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог не відповідають нормам матеріального права, а також суперечать обставинам справи, з наступних підстав.

Спірні правовідносини регулюються приписами Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р. (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Зокрема, відповідно до ст.41 цього Закону державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому КМ України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт (п.п.2, 3 ч.3 ст.41 наведеного Закону).

Пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р., визначено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є в тому числі: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Пунктами 16, 17 зазначеного Порядку передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.

Аналіз фактичних обставин справи свідчить про те, що позивачем дійсно було призначено позапланову перевірку з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, в тому числі достовірності даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації об`єкта № ТП101210219585 від 19.02.2021р. об`єкт «Реконструкція індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 », замовник - ОСОБА_1 .
          Водночас, за результатами такої перевірки посадовими особами Відділу ДАБК Тернопільської МР така фактично не проводилася, оскільки докази щодо повідомлення відповідача про проведення такої перевірки, складання акту перевірки та рішень за її наслідками суду не представлено.
Запити до КП «Місто» Тернопільської МР та ТзОВ «Будінтех» скеровані позивачем 11.03.2021р., тобто, до винесення наказу № 19 від 22.03.2021р. «Про проведення позапланової перевірки».
Звіт про проведення технічного обстеження від 25.03.2021р., який наданий експертом Богомольним А.І., не може підміняти собою документи, які складаються за результатами проведеного державного архітектурно-будівельного контролю.
Водночас, підпунктом 7 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р., передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій.
Отже, участь представника експертної організації, фахівця у відповідній галузі носить допоміжний характер, який лише сприяє повноцінному здійсненню державного архітектурно-будівельного контролю, а не підміняє його.
Також наявна у справі службова записка головних спеціалістів-інспекторів Рудика О.В. та Рудковської Т.Я. № С3-25-03-01 від 25.03.2021р. є внутрішнім документом позивача і не може розцінюватися як акт перевірки чи припис про усунення порушення вимог закону (а.с.22-24).

Колегія суддів звертає увагу на те, що інформація, отримана від інших органів влади, підприємств та установ по своїй суті не є формою державного архітектурно-будівельного контролю, а тому не може бути підставою для прийняття рішення про скасування реєстрації декларації.
Доказів проведення перевірки спірного об`єкта будівництва, зокрема у вигляді акта перевірки, позивачем під час судового розгляду справи не надано.
Отже, посилання позивача на те, що відповідачем здійснюється самочинне будівництво колегією суддів не береться до уваги, оскільки такі обставини позивачем як уповноваженим органом державного архітектурно-будівельного контролю не перевірялись та не досліджувались.

          Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем не представлено доказів належного повідомлення відповідача про час та місце проведення перевірки.
Зокрема, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню (п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р.).
Згідно з п.п.7, 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р., під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, серед іншого, зобов`язані надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Таким чином, обов`язок органу державного архітектурно-будівельного контролю завчасно надсилати повідомлення про проведення позапланової перевірки суб`єкту містобудування не визначений.

Між тим, останнім абзацом п.12 вказаного Порядку визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Звідси, фіксування актом позапланової перевірки факту відсутності суб`єкта містобудування на об`єкті під час перевірки передує інформування такого суб`єкта про таку перевірку.

При цьому, колегія суддів вважає, що попереднє попередження суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу (тобто, заздалегідь до дати перевірки) не є тотожним поняттю інформування такого суб`єкта про проведення позапланової перевірки перед початком цієї перевірки в цілях забезпечення присутності посадових осіб або належно уповноважених представників суб`єкта містобудування. У протилежному випадку останній не буде поінформований про таку перевірку та буде позбавлений можливості взяти участь в її проведенні.

Під час вирішення наведеного питання колегія суддів враховує позицію, яка висловлена Верховним Судом у постановах від 14.11.2019р. у справі № 822/680/16, від 31.10.2019р. у справі № 822/681/16, від 08.11.2019р. у справі № 400/2866/18, від 21.05.2020р. у справі № 208/6557/16-а, яка в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України та ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковою під час вирішення наведеного спору.

Як достовірно з`ясовано під час судового розгляду, позивач не інформував відповідача про початок проведення позапланової перевірки на об`єкті «Реконструкція індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 », тобто, ним не були вжиті допустимі та необхідні заходи для прибуття та участі відповідача в такій перевірці.
Покликання в службовій записі № С3-25-03-01 від 25.03.2021р., яка складена головними спеціалістами-інспекторами Рудиком О.В. та Рудковською Т.Я., про відмову ОСОБА_1 від участі у проведенні позапланової перевірки є безпідставним, оскільки будь-яких доказів такої відмови під час судового розгляду не здобуто.

Відповідно до п.п.9, 13, 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р., державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

          Виходячи із системного змісту наведених норм слідує, що орган державного архітектурно-будівельного контролю з метою допуску його посадових осіб до проведення перевірки та участі суб`єктів містобудування (їх представників) повинен не лише поінформувати останнього (за їх присутності) про проведення перевірки, а також посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
          Таким чином, лише у випадку належного поінформування суб`єкта містобудування (за їх присутності) про проведення перевірки є можливим забезпечення участі суб`єктів містобудування (їх представників) під час проведення перевірки, а також встановлення факту недопуску до проведення перевірки.

          Отже, згідно фактичних обставин справи позивачем не надано достовірних доказів того, що відповідач була повідомлена про проведення розглядуваної перевірки. ОСОБА_1 або її представники не знаходилися на об`єкті будівництва під час проведення перевірки, їм не були пред`явлені службові посвідчення та надано копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Водночас, допущені органом державного архітектурно-будівельного контролю процедурні порушення оцінюються колегією суддів з огляду на те, що останні вплинули на можливість відповідача захистити свої права, призвели до невірного встановлення обставин порушення та застосування відповідних санкцій.
          З врахуванням наведеного, виявлені та оформлені з порушенням законодавства результати перевірки не можуть бути покладені в основу прийняття рішень відповідного компетентного органу.

Додатково колегія суддів зазначає про те, що аналіз ч.2 ст.19 Конституції України у взаємозв`язку з ч.2 ст.2 КАС України дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними і відповідно - підставою для притягнення таких суб`єктів до відповідальності.
Колегія суддів зауважує, що правова процедура (fair procedure - справедлива процедура), яка є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади, встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і в разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
Встановлена правова процедура як складова принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи; спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

У рішенні Європейського суду з прав людини /ЄСПЛ/ від 20.01.2012р. у справі «Рисовський проти України» підкреслено особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на основоположні права людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (пункт 70).
При цьому, колегія суддів наголошує, що зважаючи на суттєвість для суб`єкта господарювання наслідків державного архітектурно-будівельного контролю, орган державної влади має забезпечувати неухильне дотримання вимог закону.

Враховуючи вищенаведене, при проведенні перевірки посадовими особами Відділу ДАБК Тернопільської МР було порушено процедуру проведення позапланового заходу, визначену Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затв. постановою КМ України № 553 від 23.05.2011р.
Наведені порушення процедури здійснення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності проаналізовані під час апеляційного розгляду та їм надано однозначну оцінку – такі в своїй сукупності призвели до недотримання процедури проведення перевірки, через що наслідки такої не мають юридичної сили.
При цьому, виявлені порушення процедури проведення позапланової перевірки є достатніми для відмови у задоволенні позовних вимог без врахування суті порушення.

          Окрім цього, частина друга ст.39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення.
Відомості про набрання законної сили судовим рішенням про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, вносяться до Реєстру будівельної діяльності.

Таким чином, реєстрація декларації може бути скасована в судовому порядку лише у разі виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту наведення у ній недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Аналіз наведених положень свідчить про те, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», зокрема статтею 39-1, встановлено єдину підставу для скасування реєстрації декларації, а саме: подання замовником недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом.
При цьому такі недостовірні дані повинні відповідати одній із наступних умов, які дають підстави вважити об`єкт самочинним будівництвом: якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень.
Наявність інших недостовірних даних, які не свідчать про самочинне будівництво, не є підставою для скасування реєстрації декларації.

Із змісту заявленого позову слідує, що таких обставин та умов Відділом ДАБК Тернопільської МР не наведено, а відтак правові підстави для скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації є відсутніми.
Висновки суду першої інстанції про те, що відповідачем суттєво порушено будівельні норми, спірний об`єкт під час експлуатації може спричинити негативні наслідки правам та інтересам громади або невизначеному колу осіб колегія суддів вважає голослівними, оскільки будь-яких обґрунтувань таких висновків в рішення суду не наведено.

Викладені висновки в своїй сукупності мають ключове та принципове значення для вирішення розглядуваного спору, при цьому решта порушень, які були виявлені позивачем, і на яких у відзиві на апеляційну скаргу наголошує третя особа ОСОБА_2 , виходять за рамки наведеного спору.

Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, через що останній не підлягає до задоволення.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до помилкового вирішення спору, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду на результат апеляційного розгляду (в задоволенні позовних вимог відмовлено) понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню позивачу Відділу ДАБК Тернопільської МР.
Також суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги слід стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань позивача Відділу ДАБК Тернопільської МР.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14.09.2021р. в адміністративній справі № 500/2834/21 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради до ОСОБА_1 , третя особа без самостійних вимог ОСОБА_2 , про скасування декларації про готовність об`єкта до експлуатації, - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (місцепроживання: АДРЕСА_2 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради (юридична адреса: 46001, м.Тернопіль, бульвар Шевченка, буд.1; код ЄДРПОУ 34334305) судові витрати у вигляді сплаченого судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 3405 (три тисячі чотириста п`ять) грн. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Дата складання повного тексту судового рішення: 24.11.2021р.