Постанова                                                   
іменем України
09 листопада 2021 року?
м. Київ
справа № 186/424/20
провадження № 51-2335км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:?
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,?
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:?
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого           
(в режимі відеоконференції)                  ОСОБА_6 ,
захисника
(в режимі відеоконференції)                  ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040380000504 від 26 вересня 2018 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого в м. Першотравенську Дніпропетровської області, такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі — КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 02 листопада 2020 року ОСОБА_6 засуджений за частиною 1 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 2 статті 307 КК – у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання  ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, зазначеного в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24 лютого 2020 року, тобто з 22:10 23 лютого 2020 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід  ОСОБА_6 ухвалено залишити без зміни у виді тримання під вартою.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. 
ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою їх подальшого збуту, при невстановлених обставинах, незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін».
У подальшому 25 вересня 2018 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , перебуваючи в районі вул. Шкільної в м. Першотравенську Дніпропетровської області, мав при собі у власній сумці розфасовані сліп-пакети з психотропною речовиною «метамфетамін», які він зберігав при собі з метою їх подальшого незаконного збуту.
25 вересня 2018 року о 21:10 ОСОБА_6 , знаходячись за будинком № 29 на вул. Шкільній в м. Першотравенську Дніпропетровської області, був зупинений працівниками Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, після чого в присутності двох понятих працівниками поліції був проведений огляд особистих речей ОСОБА_6 , в ході якого останній з власної сумки добровільно видав тринадцять сліп-пакетів з розфасованою приблизно в однаковій кількості психотропною речовиною «метамфетамін», які він зберігав при собі з метою їх подальшого збуту та які в присутності двох понятих були у нього вилучені.
Порошкоподібні речовини, вилучені в ОСОБА_6 масами 0,0209 г, 0,0231 г, 0,0252 г, 0,0205 г, 0,0258 г, 0,0197 г, 0,0160 г, 0,0214 г, 0,0209 г, 0,0264 г, 0,0279 г, 0,0197 г, 0,0220 г містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, – метамфетамін. Маса метамфетаміну становить відповідно 0,0161 г, 0,0167 г, 0,0184 г, 0,0153 г, 0,0198 г, 0,0144 г, 0,0093 г, 0,0159 г, 0,0158 г, 0,0199 г, 0,0209 г, 0,0147 г, 0,0159 г.
Крім цього, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел на повторне незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою їх подальшого збуту, за невстановлених обставин, повторно незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін».
27 січня 2019 року в 00:05 ОСОБА_6 , перебуваючи в районі вулиці Пушкіна в м. Першотравенську Дніпропетровської області, мав при собі у власній сумці розфасовані сліп-пакети з психотропною речовиною «метамфетамін», які він повторно зберігав при собі з метою їх подальшого незаконного збуту.
27 січня 2019 року в 00:05 ОСОБА_6 , знаходячись поряд з будинком № 11 на вул. Пушкіна в м. Першотравенську Дніпропетровської області, був зупинений працівниками поліції Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, після чого в присутності двох понятих працівниками поліції був проведений огляд особистих речей ОСОБА_6 , у ході якого останній з власної сумки добровільно видав вісім сліп-пакетів з розфасованою приблизно в однаковій кількості психотропною речовиною «метамфетамін», які він повторно зберігав при собі з метою їх подальшого збуту та які в присутності двох понятих були вилучені в ОСОБА_6 .
Порошкоподібні речовини, вилучені в ОСОБА_6 , масами 0,0400 г, 0,0874 г, 0,0888 г, 0,0866 г, 0,0743 г, 0,0636 г, 0,0784 г, 0,0656 г містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, – метамфетамін. Маса метамфетаміну відповідно становить 0,0263 г, 0,0591 г, 0,0601 г, 0,0602 г, 0,0480 г, 0,0426 г, 0,0574 г, 0,0421 г.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінено у частині кваліфікації дій та призначення покарання.
Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з частин 1, 2 статті 307 КК на частину 1 статті 309 КК (в редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617- VII).
ОСОБА_6 вважається засудженим за частиною 1 статті 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 місяців.
Постановлено зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення на підставі статті 72 КК за період з 23 лютого 2020 року по 01 лютого 2021 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
ОСОБА_6 вважається таким, що відбув призначене покарання, та його негайно звільнено з-під варти в залі суду.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи безпідставну зміну апеляційним судом кваліфікації, прокурор вказав на те, що апеляційний суд на порушення вимог частини 3 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) дослідив докази, які були долучені захисником до апеляційної скарги, але не досліджувалися в суді першої інстанції і клопотання про дослідження яких у місцевому суді не заявлялося.
Крім того, прокурор стверджує, що факт вживання засудженим психотропних речовин підтверджується лише постановою від 23 грудня 2009 року у справі про адміністративне правопорушення № 3-1172/09 за частиною 3 статті 130 КУпАП, але одиничний епізод вживання психотропних речовин засудженим, який мав місце у 2009 році, не може свідчити, на його переконання, про те, що на час вчинення кримінальних правопорушень він також їх вживав. На думку прокурора, факт вживання особою психотропних речовин жодним чином не спростовує того, що дана особа займається їх збутом.
Також прокурор вважає, що показання свідка ОСОБА_8 є такими, що в сукупності з іншими доказами вказують на наявність у засудженого умислу на подальший збут психотропних речовин. Зокрема, згідно з показаннями вказаного свідка, остання підтвердила суду, що засуджений є її другом та вона раніше вживала наркотичні засоби, у зв`язку із чим періодично купувала в ОСОБА_6 «метамфетамін», останній раз у 2018 році, ОСОБА_6 іноді пригощав її наркотиками та давав гроші в борг. 
У запереченнях захисник засудженого просить залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, доводи засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підтверджуючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_6 за частинами 1, 2 статті 307 КК, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку такі докази:
- показання ОСОБА_6 , який визнав вину частково та пояснив, що мав намір видати психотропні речовини добровільно, але він був зупинений працівниками поліції, які в присутності понятих та з проведенням відеофіксації попрохали його видати ці речі. Підтвердив, що серед речей у нього дійсно були поліетиленові пакетики в кількості приблизно 13 штук, в яких знаходилась психотропна речовина «метамфетамін», яку він придбав у малознайомого йому чоловіка для власного вживання, мети збуту в нього не було. Також повідомив, що в нього пізніше, точної дати він не пам`ятає, працівники поліції також вилучали ще приблизно 8 пакетиків з «метамфетаміном». У нього фактично провели обшук, потім він самостійно все видав, але вже в присутності потятих та під відео. Вказані пакетики він також зберігав для власного вживання, мети збуту в нього не було;
- показання свідка ОСОБА_8 , яка підтвердила, що вона періодично купляла «метамфетамін» у ОСОБА_6 , «метамфетамін» знаходився в пакеті та виглядав як біла порошкоподібна речовина. Останній раз купляла в ОСОБА_6 «метамфетамін» у 2018 році, це відбувалося на вулиці в м. Першотравенську. Також ОСОБА_6 іноді її пригощав наркотиками, також він давав їй гроші в борг;
- показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були понятими під час проведення слідчих дій та підтвердили їх дійсність;
- показання експерта ОСОБА_13 , який вказав на допущену описку у висновку експерта щодо дати його складання;
- письмові докази: висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/567 від 21 лютого 2019 року, висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/3860 від 23 жовтня 2018 року, протокол огляду від 25 вересня 2018 року та CD-R диск з відеозаписом, доданим до нього, протокол огляду місця події від 27 січня 2019 року, протокол перегляду відеозапису від 28 січня 2019 року.
Визнано недопустимим доказом показання анонімного свідка ОСОБА_14 з підстав непропорційності обмежень, які обвинувачений зазнав під час його допиту, а докази, надані таким свідком, важливими.
Апеляційний суд не погодився з висновком суду першої інстанції, вважаючи, що об`єктивно не доведено поза розумним сумнівом наявності умислу в ОСОБА_6 на збут психотропних речовин, у зв`язку із чим визнав безпідставним, необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за частиною 1 та частиною 2 статті 307 КК та доведеність придбання і зберігання ним психотропних речовин саме з метою збуту.
Апеляційний суд мотивував свій висновок тим, що наявність умислу в ОСОБА_6 на збут психотропних речовин обґрунтовано відеозаписом, долученим до протоколу огляду від 29 вересня 2018 року, де він повідомив, що психотропних речовин не вживає, на обліку в лікаря-нарколога не перебуває, а також доказів вживання ним “метамфетаміну” та даних, що він раніше притягувався до відповідальності за такі дії, немає.
На підтвердження таких висновків апеляційний суд вказав, що з долучених захисником постанов Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 липня 2009 року (справа №3-595/09 та від 23 грудня 2009 року справа №3-1172\09) вбачається, що ОСОБА_6 був визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень за частиною 1 статті 130 КУпАП, а саме керуванні автомобілем у стані наркотичного сп`яніння, згідно з висновками протоколу медичного огляду щодо вживання психотропних речовин, що підтверджує твердження ОСОБА_6 , що він придбав і зберігав психотропні речовини для власного вживання.
У зв`язку із чим апеляційний суд дійшов висновку, що  сукупність наведених доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом підтверджує доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального проступку за частиною 1 статті 309 КК (в редакції закону від 22 листопада 2018 року № 2617- VII), а саме незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин без мети збуту.
Проте колегія суддів не може погодитися з висновками апеляційного суду щодо відсутності в засудженого умислу на збут психотропних речовин.
Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з частин 1, 2 статті 307 КК на частину 1 статті 309 КК, апеляційний суд не врахував судової практики Верховного Суду, а саме висновків у постановах від 22 липня 2020 року (справа №712/916/18, провадження №51-1092км20), від 08 липня 2021 року (справа №310/9084/19, провадження №51-6301км20), від 18 серпня 2021 року (справа №644/9303/18, провадження №51-2037км21), від 03 липня 2018 року (справа №482/498/15-к, провадження №51-1449 км18), від 20 лютого 2019 року (справа №178/1348/15-к, провадження №51-3210км18) та роз`яснення, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», згідно з якими про умисел на збут психотропних речовин може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий чи особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх.
Апеляційний суд безпідставно не врахував заперечень прокурора про те, що постанови про адміністративні правопорушення були прийняті майже десять років тому, а про умисел у ОСОБА_6 на збут психотропних речовин вказує кількість вилучених у нього сліп-пакетів.
Вказані твердження прокурора підтверджуються показаннями свідка  ОСОБА_8 , яка підтвердила придбання в засудженого психотропної речовини у 2018 році; показаннями засудженого, який підтвердив встановлені фактичні обставини, крім умислу на збут; протоколами оглядів з відеозаписами до них; показаннями свідків, які підтвердили достовірність та повноту проведених слідчих дій з ОСОБА_6 ; висновками експертів, з яких убачається кількість (13 та 8 прозорих поліетиленових пакетів), спосіб пакування та дозоване розфасування психотропної речовини, а також встановлено, що наявна в них порошкоподібна речовина білого кольору є психотропної речовиною - метамфетаміном. 
Із вказаних доказів убачається, що вилучені в засудженого психотропні речовини явно перевищують розумну кількість вказаної речовини, необхідної наркозалежній особі для особистого вживання, що свідчить про наявний у нього умисел на збут психотропних речовин. 
Крім того, колегія суддів вважає недостатньо обгрунтованим висновок апеляційного суду про те, що постанови від 2009 року про вчинення адміністративного правопорушення беззаперечно вказують на особисте вживання засудженим психотропних речовин.
Задовольняючи апеляційну скаргу сторони захисту на вирок, ухвалений щодо засудженого, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 370, 419 КПК не зазначив належних та достатніх мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. 
Так, при вирішенні питання щодо обґрунтованості доводів сторони захисту про те, що засуджений не мав умислу на збут психотропних речовин, та відповідно щодо неправильності кваліфікації його дій апеляційний суд повинен був, враховуючи конкретні обставини провадження, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність у нього такого умислу. 
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення, що відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК є підставами для скасування судового рішення.
Під час нового розгляду, суду апеляційної інстанції необхідно надати кожному доказу правильної оцінки на предмет належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – на предмет достатності та взаємозв`язку, оскільки  апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з частин 1, 2 статті 307 КК на частину 1 статті 309 КК.
Суд вважає, що дослідження апеляційним судом постанов від 2009 року про вчинення адміністративного правопорушення відбулося з дотриманням вимог статті 404 КПК, оскільки цією нормою процесуального закону передбачено дослідження доказів не тільки у випадку, якщо вони не досліджувалися в суді першої інстанції. Тому в цій частині касаційний суд не погоджується з доводами прокурора про неможливість дослідження апеляційним судом постанов у справі про адміністративні правопорушення.
Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                          ОСОБА_3