СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року                         м. Харків                     Справа № 913/698/20  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Бородіна Л.І. , суддя  Склярук О.І.

секретар судового засідання – Євтушенко Є.В.,

за участю:
прокурор – Хольченков А.О.,
від першого позивача –   без участі представника,
від другого позивача – не з`явився,
від першого відповідача –  не з`явився,
від другого відповідача –  адвокат Макаренко М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (вх.№2811 Л/2) 
на рішення господарського суду Луганської області від 03.08.2021 (суддя – Секірський А.В., ухвалене в м. Харкові 03.08.2021 о 15:57 год., повний текст складено 12.08.2021),
у справі №913/698/20
за позовом: першого заступника керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури, м. Сєвєродонецьк, Луганської області, в інтересах держави в особі:
1. Щастинської районної державної адміністрації Луганської області, смт. Новоайдар Луганської області,
2. Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків,
до: 1. Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації, смт. Новоайдар, Луганської області,
     2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс", м. Київ,
          про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 438190,18 грн,

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Сєвєродонецької місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах – 1) Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області, 2) Північно-східного офісу Держаудитслужби до: 1)Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс", в якій просив:
- визнати недійсною додаткову угоду від 07.09.2018 № 2 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9, укладену між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";
- визнати недійсною додаткову угоду від 24.09.2018 № 3 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9, укладену між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";
- визнати недійсною додаткову угоду від 27.09.2018 № 4 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9, укладену між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";
- визнати недійсною додаткову угоду від 19.10.2018 № 5 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 № 9, укладену між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс";
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на користь Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 438190 грн 18 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні оспорюваних додаткових угод до договору постачання природного газу від 21.02.2018 №9 порушено приписи п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, необґрунтовано збільшено ціну природного газу за відсутності документального підтвердження коливання ціни цього товару на ринку, що на думку прокурора є підставою для визнання додаткових угод недійсними на підставі ст. 215 ЦК України. 
Прокурор зазначає, що в результаті укладення відповідачами додаткових угод з порушенням вимог законодавства збільшено ціну на природний газ, через що з бюджету безпідставно і у надмірній сумі сплачено другому відповідачу грошові кошти в розмірі 438190 грн 18 коп. Позовні вимоги в частині стягнення з другого відповідача на користь першого відповідача грошових коштів нормативно обґрунтовані положеннями ст. 1212 ЦК України.
Рішенням господарського суду Луганської області від 03.08.2021 у справі №913/698/20  позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на користь Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації грошові кошти в розмірі 438190,18 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації  на користь Луганської обласної прокуратури судовий збір в сумі 3     286,42 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на користь Луганської обласної прокуратури судовий збір в сумі 3286,43 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що предметом позову у справі № 913/698/20 є визнання недійсними додаткових угод №№ 2,3,4,5 до договору постачання природного газу від 21.02.20218 №9, на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України, як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. 
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Суд першої інстанції встановив, що пропонуючи збільшення ціни газу другий відповідач обґрунтовував це підвищенням ринкової вартості цін на газ, з посиланням на експертні висновки Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.06.2018 № 232/12 та Черкаської торгово-промислової палати від 31.08.2018 № О-678, від 12.09.2018 № О-751, від 05.10.2018 № О-847.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що вказані експертні висновки не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ. У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.
Також судом першої інстанції встановлено, що наданий другим  відповідачем висновок експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний центр судових експертиз" від 12.02.2021 № 1202/1, складений за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження, не відповідає приписам ч. 5 ст. 101 ГПК України, зокрема, у висновку експерта не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Щодо посилань другого відповідача на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", суд першої інстанції зазначив, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, при вирішенні справи.
Місцевий господарський суд встановив, що перший відповідач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції другого відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди №№ 2-5, внаслідок чого ціна за 1000 куб.м. газу збільшилася на 43,83%, а обсяг поставки газу за договором зменшився (на 14,29%). Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. 
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди №№ 2-5 є нікчемними згідно зі ст.ст. 36,   37 Закону України "Про публічні закупівлі" і такими, що не породжують жодних правових наслідків для сторін, тому у задоволенні позову в частині визнання недійсними додаткових угод від 07.09.2018 № 2, від 24.09.2018 № 3, від 27.09.2018 № 4, від 19.10.2018 № 5  відмовив, у зв`язку з неналежним способом захисту порушеного права.
Щодо стягнення грошових коштів на підставі ст. 1212 ЦК України, суд першої інстанції встановив, що правовідносини з постачання газу між відповідачами за період з 21.02.2018 по 31.03.2019 регулюються договором постачання природного газу від 21.02.2018 №9 та додатковими угодами від 02.04.2018 № 1, від 27.12.2018 № 6, від 31.01.2019 № 7 до цього договору.
Суд першої інстанції встановив, що договірний характер правовідносин між сторонами спору, виключає можливість застосування положень ст. 1212 ЦК України. До спірних правовідносин підлягає застосуванню ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з другого відповідача грошових коштів в розмірі 438190,18 грн, сплачених першим відповідачем за товар, який так і не був поставлений, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Луганської області від 03.08.2021 у справі №913/698/20 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апелянт вважає, що прокурор передчасно звернувся з позовом до суду, адже не довів бездіяльність компетентних органів, всупереч вимогам ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
На переконання апелянта, прокурор невірно визначив сторін по справі, другий відповідач вважає, що позивачем у цій справі повинен бути Відділ освіти Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які подані другим відповідачем, на підтвердження коливання ціни на газ: копія експертного висновку Державного підприємства «Державний інформаційно – аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 232/12 від 06.06.2008, копії експертних висновків Черкаської Торгово – промислової палати.
Апелянт посилається на те, що ТОВ "Укр Газ Ресурс" обґрунтовуючи необхідність укладення додаткових угод до договору постачання природного газу від 21.02.2018 №9 до листів пропозицій додавало, експертні висновки Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.06.2018 № 232/12 та Черкаської торгово-промислової палати від 31.08.2018 № О-678, від 12.09.2018 № О-751, від 05.10.2018 № О-847, роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що на переконання апелянта є належними доказами коливання ціни на газ.
ТОВ "Укр Газ Ресурс" зазначає, що матеріали справи не містять вимог відправлених від імені Відділу освіти Новоайдарської РДА до ТОВ "Укр Газ Ресурс" про повернення надмірно сплачених коштів на поточний рахунок, у відповідності до умов п. 4.6 договору про закупівлю природного газу № 9 від 21.02.2018.
Також апелянт вважає, що суд першої інстанції, не мав права  на підставі ч. 1, 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України задовольняти позов у частині стягнення коштів з другого відповідача у сумі 438190,18 грн. переплати, що мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення спірних угод.

11.10.2021 до Східного апеляційного господарського суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. 11740), в якому останній просить оскаржуване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Прокурор зазначає, що у відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» на Держаудитслужби покладено право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства. 
Таким чином прокурор вважає, що Північно-Східний офіс Держаудитслужби є належним позивачем в даних правовідносинах.
Прокурор вважає, що при зверненні з позовом не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів, а достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», який було дотримано прокурором при зверненні з даним позовом.
Прокурор вважає, що другим відповідачем не надано належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни на природний газ за спірний період, а отже додаткові угоди №№ 2, 3, 4, 5 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 №9 в силу приписів ст.ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" є недійсними (нікчемними).

У судовому засіданні 13.12.2021 представник другого відповідача підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги і просив її задовольнити. 
Прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Східним апеляційним господарським судом отримано від Щастинської районної державної адміністрації Луганської області заяву, в якій остання просить розглянути справу без її участі. 

Інші представники сторін у судове засідання не з`явились, про час, дату і місце судового засідання повідомленні належним чином.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Фіксація судових засідань апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст. 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

Як вбачається із матеріалів справи, за результатами проведеної Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації процедури закупівлі природного газу у кількості 304964 куб.м. ДК 021:2015:09120000-6 – "Газове паливо", 21.02.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено договір № 9 постачання природного газу (т.1 а.с. 21-24).
Відповідно до п. 1.1 договору Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" – другий відповідач у справі, постачальник за договором, зобов`язалося передати у власність Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації – першому відповідачу у справі, споживачу за договором, природний газ, а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Річний плановий обсяг постачання природного газу – до 304964 тис.куб.м. (п. 1.2 договору).
Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 0; лютий 55000; березень – 40000; квітень – 20000; травень – 0; червень – 0; липень – 0; серпень – 0; вересень – 0; жовтень – 22000; листопад – 79482; грудень – 88482 (п. 1.3 договору).
Згідно з п. 3.2 договору ціна газу становить – 7700 грн 00 коп. за 1000 куб.м., крім того ПДВ – 1540 грн 00 коп., всього з ПДВ – 9240 грн 00 коп. (п. 3.2 договору).
Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить – 2 817 867 грн 36 коп., у тому числі ПДВ – 469 644 грн 56 коп. (п. 3.6 договору). 
Ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору (п. 3.3 договору).
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині постачання газу з 21.02.2018 до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків – до їх повного здійснення (п. 11.1 договору).
Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими представника сторін та скріплюються їх печатками (п. 11.6 договору).
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" направило Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації Луганської області лист від 28.03.2018 № 256, в якому другий відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що на його думку підтверджується експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 22.03.2018 № О-213, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.04.2018 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.04.2018 становить 9 543 грн 00 коп. з ПДВ за 1000 куб.м. (том № 1, аркуш справи 39). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 28.03.2018 № 256 додав експертний висновок Черкаської торгової промислової палати від 22.03.2018 № О-213 (т.1 а.с. 43).
02.04.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 1 до договору (т.1 а.с. 25), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 0; лютий 77,575; березень – 40,000; квітень – 15,000; травень – 0; червень – 0; липень – 0; серпень – 0; вересень – 0; жовтень – 16,430; листопад – 70,000; грудень – 80,000, всього 299,05.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна за природний газ у  2018 році за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 9 543 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу – 7 952 грн 50 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу – 1 590 грн 50 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна вартість всього обсягу поставки складає 2 817 779 грн 49 коп. з урахуванням ПДВ 469 629 грн 92 коп.".
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" направило Відділу  освіти Новоайдарської районної державної адміністрації лист від 15.06.2018 № 48-Н/06-18, в якому другий відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що на його думку підтверджується експертним висновком Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.06.2018 № 232/12, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.06.2018 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.06.2018 становить 10 494 грн 00 коп. з ПДВ за 1000 куб.м. (том № 1, аркуш справи 40). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 15.06.2018 № 48-Н/06-18 додав експертний висновок Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.06.2018 № 232/12 (т. 1 а.с. 157).
07.09.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 2 до договору (т. 1, а.с. 26), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу – 286,854 тис.куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 0; лютий 77,575; березень – 64,939; квітень – 14,469; травень – 0; червень – 0; липень – 0; серпень – 0; вересень – 0; жовтень – 10,000; листопад – 55,000; грудень – 64,871.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна газу за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 10 494 грн 00 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу – 8 745 грн 00 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу –                1 749 грн 00 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить – 2 817 773 грн 30 коп., у тому числі ПДВ – 469 628 грн 88 коп.".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.06.2018.
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" направило Відділу  освіти Новоайдарської районної державної адміністрації лист від 06.09.2018 № 599, в якому другий відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що на його думку підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати по ціні природного газу за серпень 2018 року та вересень 2018 року, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.09.2018 та з 05.09.2018 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.09.2018 становить 11 873 грн 40 коп. з ПДВ за 1000 куб.м., з 05.09.2018 – 12 592 грн 80 коп. з ПДВ за 1000 куб.м. (т. 1 а.с.41). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 06.09.2018 № 599 додав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 31.08.2018 № О-678 та від 12.09.2018 № О-751 (т.1 а.с. 44-45).
24.09.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 3 до договору (т. 1 а.с.27), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу – 271,766 тис.куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 0; лютий 77,575; березень – 64,939; квітень – 14,469; травень – 0; червень – 0; липень – 0; серпень – 0; вересень – 0; жовтень – 10,000; листопад – 45,000; грудень – 59,783.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна газу за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 11873 грн 40 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу – 9 894 грн 50 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу – 1978 грн 90 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить – 2817771 грн 50 коп., у тому числі ПДВ – 469628 грн 58 коп.".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.09.2018.
27.09.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 4 до договору (т.1 а.с. 28), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу – 265,208 тис.куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 0; лютий 77,575; березень – 64,939; квітень – 14,469; травень – 0; червень – 0; липень – 0; серпень – 0; вересень – 0; жовтень – 10,000; листопад – 42,000; грудень – 56,225.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна газу за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 12 592 грн 80 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу – 10 494 грн 00 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу – 2 098 грн 80 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить – 2 817 762 грн 81 коп., у тому числі ПДВ – 469 627 грн 13 коп.".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 05.09.2018.
Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" направило Відділу  освіти Новоайдарської районної державної адміністрації лист від 08.10.2018 № 733, в якому  другий відповідач зазначив про зростання ціни на газ, що на його думку підтверджується експертними висновками Черкаської торгово-промислової палати, у зв`язку з чим запропонував переглянути умови договору, де встановити нову ціну за одиницю товару з 01.10.2018 шляхом укладання додаткової угоди. Запропонована ціна газу з 01.10.2018 становить 13726 грн 14 коп. з ПДВ за 1000 куб.м. (т. 1 а.с. 42). На підтвердження зростання ціни на газ відповідач до листа від 08.10.2018 № 733 додав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 05.10.2018 № О-847 (т.№ 1 а.с. 46).
19.10.2018 між Відділом освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" укладено додаткову угоду № 5 до договору (т.1 а.с. 29), відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару природний газ за договором поставки природного газу від 21.02.2018 № 9 та зменшено загальну кількість товару, у зв`язку з чим внесені зміни у пункти 1.2, 1.3, 3.2, 3.6 договору, а саме:
- викладено п. 1.2 договору в наступній редакції: "1.2.Річний плановий обсяг постачання газу – 256,272 тис.куб.м.";
- викладено п. 1.3 договору в наступній редакції: "1.3.Планові обсяги постачання газу по місяцях: січень – 0; лютий 77,575; березень – 64,939; квітень – 14,469; травень – 0; червень – 0; липень – 0; серпень – 0; вересень – 0; жовтень – 10,000; листопад – 39,000; грудень – 50,289.";
- викладено п. 3.2 договору в наступній редакції: "3.2.Ціна газу за 1000 куб.м. спожитого природного газу становить 13726 грн 14 коп. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна газу – 11438 грн 45 коп.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу – 2287 грн 69 коп.";
- викладено п. 3.6 договору в наступній редакції: "3.6.Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором та становить – 2817761 грн 74 коп., у тому числі ПДВ – 469 626 грн 96 коп.".
У пункті 4 додаткової угоди сторони керуючись ч. 3 ст. 631 ЦК України, ч. 7 ст. 180 ГК України домовились, що умови, передбачені цією додатковою угодою, в частині зміни ціни, застосовуються до правовідносин, що склалися між сторонами, починаючи з 01.10.2018.
Додатковою угодою від 27.12.2018 № 6 договір поставки було продовжено відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" до 31.01.2019, а додатковою угодою від 31.01.2019 № 7 договір поставки продовжено до 31.03.2019 з огляду на приписи ч. 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Виконуючи зобов`язання за договором другий відповідач передав, а перший відповідач прийняв природний газ за актами прийому-передачі:
- від 28.02.2018 № 85 за лютий 2018 року в обсязі 77,575 тис.куб.м. на загальну суму 716 793 грн 00 коп. (т. 1 а.с. 47);
- від 31.03.2018 № 169 за березень 2018 року в обсязі 64,939 тис.куб.м. на загальну суму 600 036 грн 36 коп. (т. 1 а.с. 48);
- від 10.05.2018 № 241 за квітень 2018 року в обсязі 14,469 тис.куб.м. на загальну суму 138 077 грн 66 коп. (т. 1 а.с. 49);
- від 31.10.2018 № УГР00000581 за жовтень 2018 року в обсязі 17,922 тис.куб.м. на загальну суму 245 999 грн 88 коп. (том № 1, аркуш справи 50);
- від 31.11.2018 № УГР00000673 за листопад 2018 року в обсязі 54,995 тис.куб.м. на загальну суму 754 869 грн 07 коп. (том № 1, аркуш справи 51);
- від 26.12.2018 № УГР00000797 за грудень 2018 року в обсязі 26,372 тис.куб.м. на загальну суму 361 985 грн 76 коп. (том № 1, аркуш справи 52);
- від 31.01.2019 № УГР00000154 за січень 2019 року в обсязі 56,661 тис.куб.м. на загальну суму 563 566 грн 39 коп. (том № 1, аркуш справи 53).
Всього передано природний газ в обсязі 312,933 тис.куб.м. на суму 3 381 328 грн  12 коп.
Перший відповідач платіжними дорученням від 15.03.2018 № 12, № 26 та № 71; від 24.04.2018 № 132, № 45 та 18; від 15.05.2018 № 58, № 163 та № 28; від 16.11.2018 № 197 та № 540; від 17.12.2018 № 82, 226 та № 598; від 27.12.2018 № 90, № 238 та № 641; від 22.02.2019 № 10, № 10 та № 65 перерахував другому відповідачу кошти за поставлений природний газ на загальну суму 3381328 грн 12 коп. (т. 1 а.с.54-66).

16.11.2020 прокурор звернувся з запитом №33-5669вих-20 до Північно – східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та з запитом №33-5668вих-20 до Новоайдарської районної державної адміністрації, в яких просив, з метою встановлення підстав для представництва, керуючись ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», у термін до 20.11.2020 надати до Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області інформацію з наступних  питань:
- інформацію про вжитті заходи щодо визнання недійсними додаткових угод №2 від 07.09.2018, № 3 від 24.09.2018, №4 від 27.09.2018, №5 від 19.10.2018 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 №9 та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 438190,18 грн;
- інформацію про вжитті заходи щодо визнання недійсними додаткових угод №2 від 07.09.2018, № 3 від 24.09.2018, №4 від 27.09.2018, №5 від 19.10.2018 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 №9 та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 438190,18 грн;
- намір управління звернутись до суду з позовною заявою про визнання недійсними додаткових угод №2 від 07.09.2018, № 3 від 24.09.2018, №4 від 27.09.2018, №5 від 19.10.2018 до договору постачання природного газу від 21.02.2018 №9 та повернення безпідставно сплачених коштів в сумі 438190,18 грн. 
Також прокурором у вказаному запиті зазначено, що невжиття заходів, свідчить про неналежне здійснення захисту законних інтересів уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів, що є виключним випадком, за яких прокурор може здійснити представництво інтересів держави в суді.

20.11.2020 Північно – східний офіс Держаудитслужби в Луганській області надав відповідь на запит прокурора від 16.11.2020 №33-5669вих.-20, в якому зазначив, що за результатами ревізії Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації за період з 01.01.2016 по 31.07.2019 третій примірник акту ревізії від 04.10.2019 №03-05/5 з додатками передано до Слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську, після чого третій примірник акту ревізії направлено до ГУНП в Луганській області.
20.11.2020 Новоайдарська районна державна адміністрація надала відповідь на запит прокурора від 16.11.2020 №33-5668вих.-20, в якому зазначила, що Відділ освіти Новоайдарської РДА неодноразово звертався до ТОВ «Укр Газ Ресурс», щодо повернення зайво сплачених коштів. 
Новоайдарська районна державна адміністрація повідомила прокурора, що у зв`язку з відсутністю фінансової та технічної можливості не може звернутися з позовною заявою до господарського суду Луганської області.

09.12.2020 прокурор в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» надіслав повідомлення № 33/6008вих -20, № 33/6007вих -20 до Північно – східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та до Новоайдарської районної державної адміністрації, в  яких зазначено про намір Сєвєродонецької місцевої прокуратури звернутись до господарського суду Луганської області з позовом, в інтересах держави в особі Північно – східного офісу Держаудитслужби в Луганській області та Новоайдарської районної державної адміністрації до відділу освіти Новоайдарської РДА та ТОВ «Укр Газ Ресурс» про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання природного газу від 21.02.2018 №9 та повернення безпідставно сплачених коштів.

У постанові від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18  Велика Палата Верховного Суду зазначила, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. 

Таким чином, за матеріалами даної справи прокурор належним чином обґрунтував та довів підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу – позивачів, тому доводи другого відповідача про відсутність підстав представництва у прокурора є необґрунтованими. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18.

Враховуючи викладене, прокурор виконав вимоги ст. 53 ГПК України та належним чином обґрунтував наявність підстав для звернення до суду з позовом в межах даної справи.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Предметом позову у справі № 913/698/20 є визнання недійсними додаткових угод №№ 2-5 до договору поставки на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).

Якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №      463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.

В якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Таким чином, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

За приписами ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю – це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається     лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.     Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення – коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Пропонуючи збільшення ціни газу другий відповідач обґрунтовував це підвищенням ринкової вартості цін на газ, з посиланням на експертні висновки Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 06.06.2018 № 232/12 та Черкаської торгово-промислової палати від 31.08.2018 № О-678, від 12.09.2018 № О-751, від 05.10.2018 № О-847.
Проте, вказані письмові докази взагалі не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ. У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Наданий другим відповідачем висновок експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний центр судових експертиз" від 12.02.2021 № 1202/1, складений за результатами проведення експертного товарознавчого дослідження, судом першої інстанції не приймався, оскільки не відповідає ч. 5 ст. 101 ГПК України.
За приписами ч. 5 ст. 101 ГПК України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Висновок експерта від 12.02.2021 № 1202/1 не відповідає вимогам ч. 5 ст. 101 ГПК України.

Що стосується наданого першим заступником керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури висновку експерта Луганського відділення Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз від 09.11.2020 № 539/08, складеного за результатами проведеної комісійної судової економічної експертизи по матеріалах кримінального провадження від 10.04.2020 № 12020130000000114, колегія суддів встановила наступне.

Згідно з ч. 4 ст. 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
          Тобто, преюдиційне значення для господарського суду в питанні, чи мали місце дії (бездіяльність) та чи вчинені вони конкретною особою, мають виключно обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою таку особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили.
У зв`язку з відсутністю обвинувального вироку суду в кримінальному провадженні № 12020130000000114, який набрав законної сили, висновок експерта від 09.11.2020 № 539/08 не приймається до уваги.

Обґрунтовуючи своє право на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару другий відповідач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", відповідно до яких у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Відділ освіти Новоайдарської районної державної адміністрації та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб.м. газу збільшилася для першого відповідача на 43,83%, а обсяг поставки зменшився на 14,29%.

Відповідачі сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У пункті 11.6 договору передбачено, що усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово,  підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, перший відповідач, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції другого відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди №№ 2-5, внаслідок чого ціна 1000 куб.м. газу збільшилася на 43,83%, а обсяг поставки газу за договором зменшився (на 14,29%).
Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою відповідно на 5,95% та 10,39% (ТОВ "Укр Газ Ресурс" 2817867,36 грн, ПП "Енергогазрезерв" 2985597,56 грн, ТОВ "АС" 3110632,80 грн.). Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла, натомість була змушена оплачувати газ за ціною на 43,83% вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке     робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми       Закону України "Про публічні закупівлі"     нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 43,83% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Кожною додатковою угодою ціна збільшувалась від ціни, визначеної у додатковій угоді № 1, на максимально допустимий рівень – 10% (додаткова угода № 2 на 9,97%, додаткова угода № 4 на 6,06%, додаткова угода № 5 на 9%) за виключенням додаткової угоди № 3, відповідно до якої ціна газу збільшилась на 13,14%. Крім того, період між датою укладення додаткової угоди від 07.09.2018 № 2 та зміною ціни товару за додатковою угодою від 24.09.2018 № 3 склав 17 днів, між зміною ціни товару за додатковою угодою № 3 та додатковою угодою від 27.09.2018 № 4 – 3 дні, між зміною ціни товару та додатковою угодою № 4 та додатковою угодою від 19.10.2018 – 23 дні.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідна правова позиція викладена Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що додаткові угоди №№ 2-5 є нікчемними згідно зі ст.ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі" і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін, а тому суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову в частині визнання недійсними додаткових угод від 07.09.2018 № 2, від 24.09.2018 № 3, від 27.09.2018 № 4, від 19.10.2018 № 5, у зв`язку з неналежним способом захисту порушеного права.
Відповідно, правовідносини з постачання газу між відповідачами за період з 21.02.2018 по 31.03.2019 регулюються договором від 21.02.2018 та додатковими угодами від 02.04.2018 № 1, від 27.12.2018 № 6, від 31.01.2019 № 7 до цього договору.

Щодо стягнення з другого відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на користь першого відповідача - Відділу освіти Новоайдарської районної державної адміністрації безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 438190,18 грн., колегія суддів встановила наступне.

Позов - це вимога позивача до відповідача, спрямована через суд, про захист порушеного або оспорюваного суб`єктивного права та охоронюваного законом інтересу, яке здійснюється у визначеній законом процесуальній формі.
Визначення відповідача (відповідачів), предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість установлення належності відповідача (відповідачів) й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи.

Відповідно до ч. 1, ч. 2, ч. 3 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч.ч. 1, 3, 4 ст. 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

За змістом наведених норм позивачем є особа, яка має право вимоги (кредитор), а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов`язання (боржник). При цьому відповідач має бути такою юридичною чи фізичною особою, за рахунок якої, в принципі, можливо було б задовольнити позовні вимоги. В судовому порядку підлягають захисту порушене право й охоронювані законом інтереси саме від відповідача.

Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2021 у справі № 921/371/20.

Звертаючись з позовом у цій справі, прокурор зазначив позивачів, які є органами уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. З огляду на нездійснення у спірних правовідносинах захисту інтересів держави цими суб`єктами владних повноважень в межах наданих повноважень, прокурором повідомлено позивачів про звернення до господарського суду з даним позовом з метою усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель та захисту порушених інтересів держави.

Водночас прокурор, визначивши органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не зазначив, як позивача особу, права якої порушені, та на користь якої має бути виконано рішення суду, у той час як Відділ освіти Новоайдарської районної державної адміністрації зазначено відповідачем у справі.

Враховуючи викладене, колегія суддів встановила, що застосування наслідків нікчемного правочину на користь першого відповідача (тобто стягнення грошових коштів на користь особи, яка визначена прокурором як один з відповідачів у справі) не відповідає положенням ГПК України.

Оскільки прокурором (в частині позовних вимог про стягнення коштів) не було визначено належного позивача для стягнення цих коштів з другого відповідача, а процесуальне законодавство не надає суду повноважень щодо зміни статусу учасника справи з відповідача на позивача.

Відтак, у відповідності до вимог ст.277 ГПК України, наявні обґрунтовані підстави для часткового скасування оскаржуваного рішення, в частині стягнення 438190,18 грн. і ухвалення в цій частині нового про відмову у стягненні 438190,18 грн.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивачів.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, п.2 ч. 1 ст. 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення господарського суду Луганської області від 03.08.2021 у справі №913/698/20 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Луганської області від 03.08.2021 у справі №913/698/20 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення 438190,18 грн.

Ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог про стягнення 438190,18 грн.

В іншій частині рішення господарського суду Луганської області від 03.08.2021 у справі №913/698/20 залишити без змін.

Стягнути з Щастинської районної державної адміністрації Луганської області (93500, Луганська обл., Щастинський р-н, селище міського типу Новоайдар, вул. Незалежності, будинок 2, код ЄДРПОУ 04051572 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (04080 м. Київ, вул. Новокостянтинівська буд. 13/10, офіс 201, код ЄДРПОУ 41427817) 4929,64 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. 

Стягнути з Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022 м. Харків, майдан Свободи буд. 5, Держпром 4 під`їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (04080 м. Київ, вул. Новокостянтинівська буд. 13/10, офіс 201, код ЄДРПОУ 41427817) 4929,64 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   16.12.2021.

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                          Л.І. Бородіна  

Суддя                                                                                          О.І. Склярук