П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/3050/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т.О.                            Дата і місце ухвалення: 13.07.2021р., м. Миколаїв                                  	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  -   Ступакової І.Г.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області, третя особа Рада адвокатів Миколаївської області, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И Л А :
В квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області, третя особа Рада адвокатів Миколаївської області, в якому просив суд:
-          визнати протиправним та скасувати рішення №68 від 25.02.2021р. про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 6 місяців;
-          зобов`язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Миколаївської області повідомити Раду адвокатів Миколаївської області про прийняте судом рішення для внесення відповідних відомостей в Єдиного реєстру адвокатів України про зупинення судом дії рішення №68 від 25.02.2021р.
Позов обґрунтовував тим, що спірним рішенням відповідачем необґрунтовано притягнено адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики та ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», оскільки сам факт порушення Правил адвокатської етики, що виразилося у несплаті щорічного внеску на розвиток адвокатського самоврядування, не є достатньою підставою для накладення такого виду дисциплінарного стягнення, як зупинення права на заняття адвокатською діяльністю. Виключний перелік підстав для накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю визначено частиною другою статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Правила адвокатської етики, затверджені звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017р., не відміняють та не змінюють положень чинного законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність. Зупиняючи адвокатську діяльність позивача, КДКА Миколаївської області обмежила його конституційне  право на професійну діяльність та право на працю, гарантоване ч.1 ст.43 Конституції України, що виключає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області №68 від 25.02.2021р.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 454,00 грн. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Миколаївської області подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 13.07.2021р. з прийняттям по справі нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_1 допустив одне порушення, яке полягає у несплаті внесків. Несплата адвокатом внесків на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування є одночасно невиконанням рішення органів адвокатського самоврядування та порушенням правил адвокатської етики. 
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що станом на дату винесення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Миколаївської області спірного рішення №68 від 25.02.2021р. ОСОБА_1 вже був притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Зокрема, рішенням КДКА №48 від 28.01.2021р. на адвоката ОСОБА_1 було  накладено дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 3 місяці. Встановивши винуватість позивача суд першої інстанції оскаржуваним судовим рішенням фактично звільнив його від покарання, чим порушив принцип невідворотності покарання. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1, п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 здійснює індивідуальну адвокатську діяльність на підставі рішення КДКА Миколаївської області від 05.10.1995р. №8. 
22.12.2020р. на адресу КДКА Миколаївської області надійшло подання голови Ради адвокатів Миколаївської області щодо несплати щорічних внесків адвокатом ОСОБА_1 на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування. Згідно вказаного подання станом на 01.09.2020р. адвокат не провів оплату щорічних внесків на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування за 2020 рік в сумі 2102,00 грн. Сплата внесків повинна була відбутися до 31.01.2020р. Із заявою про надання розстрочки зі сплати  щорічного внеску адвокат ОСОБА_1 до Ради адвокатів Миколаївської області не звертався. 
Того ж дня зазначене подання передано до дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області для перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката ОСОБА_1 . Голова дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області доручив члену дисциплінарної палати ОСОБА_2 провести перевірку відомостей, викладених у поданні голови Ради адвокатів Миколаївської області.
04.01.2021р. член дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області ОСОБА_2 звернулася до адвоката з повідомленням про проведення щодо нього перевірки для отримання письмових пояснень адвоката ОСОБА_1  по суті порушених питань.
Відповідних письмових пояснень адвокатом не було надано, що сторонами у справі не заперечується.
28.01.2021р. подання Ради адвокатів Миколаївської області разом з матеріалами перевірки подано на розгляд дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області.
Рішенням КДКА Миколаївської області №68 від 25.02.2021р. притягнуто адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.п.3,6 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: порушення Правил адвокатської етики та невиконання рішень органів адвокатського самоврядування. До адвоката ОСОБА_1  застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на шість місяців. Стягнуто з адвоката ОСОБА_1 на користь Ради адвокатів Миколаївської області витрати за інформаційне забезпечення розгляду заяви. 
У висновках рішення №68 від 25.02.2021р. зазначено: «ст. 57 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що рішення З`їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов`язковими для виконання всіма адвокатами. Абзацом 2 статті 12 Правил адвокатської етики передбачено, що адвокат зобов`язаний виконувати законні рішення органів адвокатського самоврядування. Абзацом 1 статті 65 Правил адвокатської етики передбачено, що адвокат зобов`язаний виконувати рішення органів адвокатського самоврядування, прийняті в межах їх компетенції в спосіб, передбачений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність. Як вбачається з матеріалів дисциплінарної справи адвокат ОСОБА_1 систематично порушував Правила адвокатської етики, а саме ст.ст. 12, 65 Правил адвокатської етики, не сплачуючи щорічні внески на реалізацію адвокатського самоврядування, тому з огляду на вищевказане, обставини вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки, особу адвоката ОСОБА_1 , ДП КДКА Миколаївської області вважає, що в діях адвоката ОСОБА_1 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п.п.3, 6 ч.2 ст.34 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: порушення правил адвокатської етики та невиконання рішень органів адвокатського самоврядування».
Позивач, вважаючи рішення КДКА Миколаївської області №68 від 25.02.2021р. протиправним, оскаржив його в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов ОСОБА_1 та скасовуючи рішення КДКА Миколаївської області №68 від 25.02.2021р., виходив з того, що відповідачем прийнято рішення про застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю терміном на 6 місяців за систематичне порушення правил адвокатської етики, проте не надано суду доказів, які б підтверджували систематичне порушення ОСОБА_1 правил адвокатської етики. У поданні Ради адвокатів Миколаївської області, яке стало підставою для притягнення позивача до відповідальності, зазначено, що позивач станом на 01.09.2020р. не провів оплату щорічних внесків на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування за 2020 рік в сумі 2101 грн. Відтак, за висновками суду першої інстанції, відсутні докази порушення позивачем два і більше разів правил адвокатської етики.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання представника КДКА Миколаївської області в судовому засіданні на наявність у адвоката ОСОБА_1 непогашеного дисциплінарного стягнення, яке підтверджує систематичне порушення позивачем правил адвокатської етики, зазначивши, що у спірному рішенні №68 від 25.02.2021р. не зазначено про ці обставини, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності раніше.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012р. №5076-VI (далі - Закон №5076-VI).
У відповідності до частини першої статті 2 Закону №5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Частиною першою статті 21 Закону №5076-VI встановлено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.
Приписами частини другої статті 31 Закону №5076-VI зазначено, що накладання на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватись виключно у разі: 1) повторно протягом року вчинення дисциплінарного проступку; 2) порушення адвокатом правил щодо несумісності; 3) систематичного або одноразового грубого порушення правил адвокатської етики.
Згідно частинами першою та другою статті 34 Закону №5076-VI передбачено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
Дисциплінарним проступком адвоката є, зокрема, невиконання рішень органів адвокатського самоврядування.
Відповідно до статті 35 Закону №5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.
Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
Пунктом 6 частини четвертої статті 55 Закону №5076-VI визначено, що Рада адвокатів України встановлює розмір та порядок сплати щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, забезпечує їх розподіл і використання (якщо з`їздом адвокатів України прийнято рішення про сплату щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування та визначено напрями їх використання).
Згідно з частиною першою статті 57 Закону №5076-VI рішення з`їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов`язковими до виконання всіма адвокатами.
Порядок та строки сплати адвокатами щорічних внесків на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування регламентуються Положенням про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, затвердженим Рішенням ради адвокатів України №4 від 03.02.2017р. (зі змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 13 жовтня 2018 року №176) (далі - Положення).
Згідно пунктів 2.1, 2.2 Положення сплата щорічного внеску на реалізацію повноважень органів адвокатського самоврядування, відповідно до рішень з`їзду адвокатів України, Ради адвокатів України, актів НААУ є професійним обов`язком кожного адвоката; для адвокатів України встановлюється єдиний порядок сплати щорічних внесків - шляхом одноразового перерахування повної суми щорічного внеску у національній валюті України на банківські рахунки органів адвокатського самоврядування, оприлюднені у спосіб, визначений пункту 2.12 цього Положення.
Відповідно до п.2.5 Положення адвокати сплачують щорічні внески до 31 січня поточного року.
Згідно п.2.10 Положення у випадку неспроможності адвоката сплатити щорічний внесок у повному обсязі, може бути надана розстрочка його сплати, за умови внесення рівними частками у першій декаді кожного кварталу поточного року. Рішення щодо надання розстрочки сплати щорічного внеску приймається виключно радою адвокатів регіону, за заявою адвоката, згідно адреси робочого місця в ЄРАУ, за умови обґрунтованої і документально підтвердженої фінансової неспроможності сплатити щорічний внесок. Таке рішення у триденний строк скеровується до НААУ. Заява про розстрочення сплати щорічного внеску подається до 31 січня поточного року. 
Пунктом 2.16 Положення передбачено, що порушення адвокатом порядку та строків сплати щорічних внесків вважається невиконанням рішення органу адвокатського самоврядування та відповідно вважається дисциплінарним проступком.
Згідно п.2.18 Положення у випадку порушення адвокатом порядку сплати щорічних внесків, а також/чи прострочення встановлених цим Положенням строків їх сплати понад три місяці, до нього за поданням Ради адвокатів України або ради адвокатів регіону застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року.
Статтею 65 Правил адвокатської етики, затверджених звітно-виборним з`їздом адвокатів України 09.06.2017р., передбачено, що адвокат зобов`язаний виконувати рішення органів адвокатського самоврядування, прийняті в межах їх компетенції в спосіб, передбачений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Верховний Суд у постанові від 09.08.2019р. у справі № 1540/4358/18 дійшов висновку, що несплата адвокатом внесків понад 3 місяців, вважається грубим порушенням правил адвокатської етики.
Аналізуючи вказані правові норми у їх сукупності колегія суддів зазначає, що визначаючи умови та підстави дисциплінарної відповідальності адвокатів законодавець відніс до дисциплінарних проступків невиконання адвокатом рішень органів адвокатського самоврядування. При цьому, невиконанням рішення органу адвокатського самоврядування є, серед іншого, порушення адвокатом порядку та строків сплати щорічних адвокатських внесків, та, відповідно, такі діяння вважаються дисциплінарним проступком.
Оскільки Положенням про внески, яке затверджено рішенням Ради адвокатів України, як органом адвокатського самоврядування, визначено порядок і строки виконання адвокатами обов`язку по сплаті щорічного внеску на реалізацію повноважень органів адвокатського самоврядування, то не виконання такого обов`язку є порушенням Правил адвокатської етики і може підпадати під дію пункту третього частини другої статті 31 Закону №5076-VI.
Відсилочний характер пункту 3 частини другої статті 31 Закону №5076-VI та безпосереднє відображення змісту та/або елементів конкретного дисциплінарного проступку в Правилах адвокатської етики та/або в рішеннях органів місцевого самоврядування не позбавляє кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури обов`язку вказувати у конкретному рішенні про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності підставу, визначену саме в нормах Закону №5076-VI.
Такий висновок сформульовано у постанові Верховного Суду від 13.04.2020р. по справі №2540/3034/18.
Матеріалами справи підтверджено, що адвокат ОСОБА_1 свого обов`язку, передбаченого пунктом 2.5 Положення, не виконав, не сплатив за 2020р. щорічного внеску на реалізацію повноважень органів адвокатського самоврядування, із заявою про розстрочення сплати щорічного внеску до ради адвокатів регіону не звертався, що і слугувало підставою для порушення відносно ОСОБА_1 дисциплінарної справи та притягнення його до дисциплінарної відповідальності шляхом застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6 місяців.
При цьому, у спірному рішенні КДКА Миколаївської області зазначено, що адвокат ОСОБА_1 систематично  порушував правила адвокатської етики не сплачуючи щорічні внески на реалізацію адвокатського самоврядування.
Зазначене дає підстави колегії суддів для висновку, що позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності за систематичне порушення правил адвокатської етики, що виразилося у несплаті щорічних внесків на реалізацію адвокатського самоврядування.
Однак, ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції, КДКА Миколаївської області, на яку ч.2 ст.77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих нею рішень, не надано доказів того, що адвокат ОСОБА_1 систематично не сплачував щорічні внески на реалізацію адвокатського самоврядування. У спірному рішенні відповідача мова йде лише про несплату відповідних внесків позивачем за 2020 рік.
Колегія суддів звертає увагу, що КДКА Миколаївської області не розцінено дії адвоката ОСОБА_1 щодо несплати щорічних внесків на реалізацію адвокатського самоврядування  за 2020 рік як одноразове грубе порушення правил адвокатської етики.
В обґрунтування систематичності порушення адвокатом ОСОБА_1 Правил адвокатської етики апелянт посилається на те, що станом на дату прийняття КДКА Миколаївської області спірного рішення №68 від 25.02.2021р. ОСОБА_1 вже був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а саме: рішенням КДКА №48 від 28.01.2021р. на адвоката було  накладено дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 3 місяці. 
Колегія суддів критично ставиться до таких посилань апелянта, оскільки посилання на вказану обставину відсутні у спірному рішенні відповідача №68 від 25.02.2021р., що свідчить про те, що його наявність не було враховано при вирішенні питання про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності. 
Більше того, як вже зазначалося колегією суддів, у спірному рішенні КДКА Миколаївської області №68 від 25.02.2021р. зазначено, що адвокат ОСОБА_1 систематично  порушував правила адвокатської етики не сплачуючи щорічні внески на реалізацію адвокатського самоврядування. Тобто, систематичність порушення Правил адвокатської етики відповідач пов`язує саме із несплатою щорічних внесків на реалізацію адвокатського самоврядування, про що не йде мова у рішенні КДКА №48 від 28.01.2021р.
До того ж, копію рішення №48 від 28.01.2021р., в якості підтвердження правомірності своїх дій по прийняттю спірного у цій справі рішення №68 від 25.02.2021р., надано КДКА Миколаївської області лише до суду апеляційної інстанції. Однак, в порушення вимог ч.4 ст.308 КАС України, відповідачем не надано доказів неможливості подання відповідного рішення до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Таким чином, на підставі викладеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області №68 від 25.02.2021р. про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не відповідає критеріям, визначеним ч.2 ст.2 КАС України. А відтак, заявлені позовні вимоги про його скасування обґрунтовано задоволено судом першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги КДКА Миколаївської області та скасування рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області залишити без задоволення, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 липня 2021 року залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.                                                             
                                                          Повний текст судового рішення виготовлений 16 листопада 2021 року.
Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова
Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов
                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук