П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 листопада 2021 р. Категорія 105000000	м.Одеса	Справа № 400/5588/21	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
час і місце ухвалення: письмове провадження, 
м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Заводського відділу Державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Заводського відділу Державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання дій неправомірними, визнання протиправною та скасування постанови від 30.01.20 р. ВП № 43286705, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Заводського відділу Державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання дій неправомірними, визнання протиправною та скасування постанови від 30.01.20 р. ВП № 43286705 про стягнення виконавчого збору у розмірі 48589,13 грн., мотивуючи його тим, що в період з 2014 по 2020 рік в провадження Заводського відділу ДВС перебувало виконавче провадження по стягненню з неї 581485,8 гривень на користь ПАТ «Марфін Банк». В січні 2020 р. стягувач подав заяву про повернення виконавчого документу, оскільки між боржником та кредитором була досягнута домовленість про погашення заборгованості шляхом набуття у власність іпотекодержателем предмету іпотеки. Державний виконавець не проводив виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішення суду про стягнення з боржника на користь стягувача присуджених сум за виконавчим листом по справі №2/487/250/2014, виданого 05.04.2014 Заводським районним судом м. Миколаєва, а також державний виконавець не стягував у примусовому порядку суму зазначену у вказаному виконавчому листі. Таким чином, у державного виконавця не було підстав для стягнення виконавчого збору в тому розмірі, який визначений у спірній постанові, а отже, така постанова не відповідає вимогам ст.27 Закону №1404-VIII та підлягає скасуванню. Аналогічна правова позиція викладене у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.03.2020 у справі №2540/3203/18.
          Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року позов задоволено повністю. Визнано неправомірними дії старшого державного виконавця Заводського відділу ДВС у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) щодо винесення постанови від 30.01.2020 року у виконавчому провадженні №43286705 про стягнення виконавчого збору у розмірі 48589,13 гривень. Визнано протиправною та скасовано постанову від 30.01.2020 у виконавчому провадженні №43286705 про стягнення виконавчого збору у розмірі 48589,13 гривень.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Заводський відділ Державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що висновки Великої Палати ВС, про те, що умовою стягнення виконавчого збору є фактичне виконання виконавчого документа та вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень, не можуть бути враховані при вирішенні даного спору, оскільки для вирішення спірних правовідносин по справі №2540/3202/18, Верховний Суд керувався нормами Закону №1404-VІІІ, які були чинними до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання» від 03 липня 2018 року №2475-VІІІ, тобто до 28.08.2018, коли редакція ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» передбачала, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута. Однак, правовідносини в даному спорі щодо законності постанови про стягнення виконавчого збору виникли після набрання 28.08.2018р. чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання» від 03 липня 2018 року №2475-VІІІ, оскільки оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору винесена 30.01.2020р. 
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що 05.04.2014 року Заводським районним судом м. Миколаєва видано виконавчий лист на користь ПАТ «Марфін Банк» про стягнення з ОСОБА_1 581485,80 гривень.
16.05.2014 року Заводським відділом ДВС відкрито за цим виконавчим листом виконавче провадження №43286705.
15.01.2020 року стягувач ПАТ «МТБ Банк», який є правонаступником ПАТ «Марфін Банк» подав до Заводського відділу ДВС заяву про повернення виконавчого документу стягувачу.
16.01.2020 року боржник та кредитор уклали додаткову угоду до кредитного договору, за якою банк простив позичальнику борг, а позичальник передав у власність банка квартиру.
29.01.2020 року державним виконавцем Заводського відділу ДВС прийнято постанову про повернення виконавчого документу стягувачу на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».
30.01.2020 року державним виконавцем Заводського відділу ДВС прийнято постанову про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 в розмірі 48589,13 гривень.
Вважаючи постанову державного виконавцем Заводського відділу ДВС про стягнення виконавчого збору протиправною позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що на момент виникнення спірних правовідносин обов`язковими умовами стягнення виконавчого збору були: 1) фактичне виконання виконавчого документа; 2) вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання рішень. За своїм змістом виконавчий збір є винагородою за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи привели до виконання рішення.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду не погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Спеціальним законом, який визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України “Про виконавче провадження” №  1404-VIII від 02.06.2016 (далі по тексту – Закон №  1404-VIII).
За приписами ч.1 ст.18 Закону №  1404-VIII виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону №  1404-VIII примусовому виконанню підлягають рішення на підставі, зокрема, виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону №  1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону.
В силу приписів ч.5 ст.26 Закону №  1404-VIII, виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому  статтею 27  цього Закону.
Приписами ч.1 ст. 27 Закону №  1404-VIII визначено, що виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання” № 2475-VIII від 03.07.2018 року (далі по тексту -   Закон № 2475-VIII) були внесені зміни, зокрема, у частині другій  статті 27 Закону №  1404-VIII слова "фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом" замінено словами "підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів". Також, частину четверту викладено в такій редакції: « 4. Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів)…».
З огляду на те, що оскаржувана постанова про стягнення виконавчого збору ВП № 43286705 прийнята 30.01.2020 року, в силу   приписів ст. 58 Конституції України у спірних правовідносинах застосуванню підлягають положення Закону 1404-VIII з урахуванням змін, внесених Законом № 2475-VII від 03.07.2018 року, в редакції, яка була чинна станом на 30.01.2020 року.
На виконання вимог ч. 4 ст.27 Закону №   1404-VIII, державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
У відповідності до ч. 5 ст. 27 статті Закону №   1404-VIII, визначено перелік випадків, коли виконавчий збір не стягується, а саме:
1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню;
2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини;
3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому   Законом України   "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень";
4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону;
5) у разі виконання рішення приватним виконавцем;
6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, що підлягає врегулюванню відповідно до Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії", а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності цим Законом.
Згідно з ч. 6 ст. 27 Закону №  1404-VIII, у разі наступних пред`явлень державному виконавцю до виконання виконавчого документа виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.
Приписами ч. 7 ст. 27 Закону №  1404-VIII передбачено, що у разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню.
Під час передачі виконавчого документа від органу державної виконавчої служби приватному виконавцю виконавчий збір не стягується, якщо він не був стягнутий на момент передачі. У разі стягнення частини виконавчого збору на момент передачі виконавчого документа приватному виконавцю стягнута частина виконавчого збору поверненню не підлягає (ч. 8 ст. 27 Закону України “Про виконавче провадження”).
Відповідно до ч. 9 ст. 27 Закону №   1404-VIII, виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі   пункту 9   частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Враховуючи те, що жоден з випадків передбачених нормами ст.27 Закону №   1404-VIII, коли виконавчий збір не стягується не мав місця у спірних відносинах, у державного виконавця у спірних відносинах були відсутні підстави для звільнення позивача від сплати виконавчого збору, передбачені ст.27 Закону України “Про виконавче провадження”.
Разом з цим, вимогами ч.3 ст.40 Закону №   1404-VIII визначено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з п.1 ч.1 ст.37 Закону №   1404-VIII, виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
Окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню, з урахуванням дати прийняття спірної постанови регламентовано Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерством юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 30.09.2016 за № 1302/29432 (далі по тексту – Інструкція № 512/5, в редакції, яка діє з 01.12.2020 року.
Як убачається зі змісту положень пункту 8 розділу ІІІ Інструкції № 512/5, стягнення виконавчого збору здійснюється у порядку, визначеному статтею 27 Закону.
Про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір державний виконавець зазначає у постанові про відкриття виконавчого провадження.
Виконавчий збір стягується з боржника на підставі постанови про стягнення виконавчого збору, у якій зазначаються розмір та порядок стягнення нарахованого виконавчого збору.
Постанову про стягнення виконавчого збору державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження (крім виконавчих документів про стягнення аліментів) та не пізніше наступного робочого дня після її винесення надсилає сторонам виконавчого провадження.
Якщо рішення про стягнення коштів було виконано боржником частково до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, виконавчий збір стягується із суми, яку не було сплачено боржником до відкриття виконавчого провадження.
Розрахунок нарахування виконавчого збору (додаток 17) обчислюється державним виконавцем в автоматизованій системі виконавчого провадження та долучається до матеріалів виконавчого провадження.
Не пізніше наступного робочого дня з дня погашення у повному обсязі заборгованості зі сплати аліментів, повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини першої статті 37 Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 7, 9, 14 частини першої статті 39 Закону, державний виконавець на підставі розрахунку нарахування виконавчого збору виносить постанову про стягнення виконавчого збору.
У разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, постанова про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) реєструється в автоматизованій системі виконавчого провадження як виконавчий документ та підлягає виконанню в порядку, передбаченому Законом та цією Інструкцією.
Державний виконавець зобов`язаний відкрити виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня її реєстрації в автоматизованій системі виконавчого провадження.
Про розмір стягнутого виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі.
Аналіз наведених норм права дозволяє дійти висновку, що   у разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі письмової заяви стягувача про повернення виконавчого документа, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець зобов`язаний винести постанову про стягнення виконавчого збору.
Судом апеляційної інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 29 січня 2020 року державний виконавець прийняв постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пункт 1 частини першої статті 37 Закону № 1404-VIIІ, оскільки надійшла заява стягувача від 15 січня 2020 року про повернення виконавчого документа без виконання.
Отже, оскільки виконавчий документ повернуто стягувачу, а при відкритті виконавчого провадження виконавчий збір не був стягнутий, прийняття державним виконавцем спірної постанови про стягнення виконавчого збору в розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, відповідає приписам чинного законодавства.
Аналогійну правову позицію викладено Верховним Судом в постанові № 520/17933/2020 від 22 жовтня 2021 року.
Посилання позивача на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постановах від 11 березня 2020 року у справі № 2540/3203/18, від 22 січня 2021 року у справі №400/4023/19 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки правовідносини у цій справі не є подібними з огляду на інший спірний період у вказаних справах суду касаційної інстанції та відповідно за іншого правового регулювання.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання дій неправомірними, визнання протиправною та скасування постанови від 30.01.20 р. ВП № 43286705 належним чином не обґрунтовані, не підтверджені наявними матеріалами справи та задоволенню не підлягають. 
Враховуючи вище викладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішенням було неправильно застосовано норми матеріального права, а відтак, відповідно до ст.ст. 315,  ст. 317 КАС України, - оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заводського відділу Державної виконавчої служби у місті Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року по справі № 400/5588/21, - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 , - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

      суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
      судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.